一、诉讼与仲裁的区别
打官司,其实是一种通俗的说法。我们发生纠纷之后通过诉讼和仲裁解决,关于诉讼和仲裁有什么区别?融资租赁公司以后在争议解决条款设计上怎么去选择?
1.启动方式上来讲
    诉讼是法定的,仲裁是约定的。
2.审限来讲
    法院一般有简易程序和普通程序。简易程序是三个月审结,普通程序是6个月。仲裁方面,无特别限定,实际上看每个仲裁委员会的仲裁规则都有,一般是组庭后的4个月,这是基本原则的规定,很少有案件能够遵循审限,而且仲裁委的审限可以无限延长。
    一个上海仲裁委的案件,从2016年到现在,每三个月发一次通知,两年多这个案子还在上海仲裁委还没有裁下来。从成本来讲,主要是考虑诉讼费,不管仲裁还是诉讼都要交纳相关费用,仲裁费比法律受理的案件高,仲裁会收仲裁受理费和审理费两个部分。不公平下的救济,诉讼分一审二审,一审之后可以上诉。起码有两个途径可以救济。
3.案件公开来讲
    一般诉讼是公开的,判决书都上网。但是仲裁一般不公开审理。从效率来讲,有灵活性、自由裁量,仲裁委的自由裁量权更大一点,仲裁委的仲裁员的组成一般有律师、社会公职人员相关专业人员组成。监督机制方面,法院可以上诉、申诉,上级法院的高院对它有相关的约束。再不服,可以到检察院申请审判监督,这些程序我都走过和办理过。
4.专业性来讲
    仲裁更加专业一些,因为仲裁的时候大家各自都会选择仲裁员。
二、诉讼中的要素

   融资租赁交易的法律关系,出租人、承租人,为了增信我们会找保证人,有抵押、质押,厂商要有回购,这是融资租赁交易中各方交易主体构成的融资租赁的法律关系。如果发生纠纷了,作为出租人来讲,一般我要起诉谁,能起诉谁,原告是出租人。被告是承租、保证人、抵押人、质押人、回购人。

  1.关于回购人的问题,能不能在一个诉讼中,在起诉其他主体的时候同时把回购人一并在案件中作为合并审理?之前很多法院有不同的操作,基本上现在司法实务中统一了概念,在一个案件中解决是没有问题的。
    2.除了承租人、抵押人、质押人、回购人,为了增加胜诉之后案件回款的可能性,我们、作为出租人融资租赁公司来讲要考虑是否可以把其他的主体拉进到诉讼程序中,多一个主体可能多一份受偿的可能性。如果发现你的被告中,有公司是一人有限责任公司,即一个股东,建议要把他的一人股东作为共同的被告,因为公司法中有明确的规定,一人有限公司的股东不能证明自己的财产独立于公司的财产,要对公司的财产承担连带责任,而且举证责任在于一人责任有限公司的股东。
未履行缴纳出资业务的情况下如何把其他的主体拉进来?在2005年《公司法》修订之后,注册资本制发生了明显的改变。因为从2005年到现在已经过了十年了,发现承租人已经到了出资期限没有缴纳,比如到2018年的3月份,应该按照公司章程缴纳了,那么注册资本没有缴纳。此时建议把他的股东作为共同的被告,法律依据是什么?法律依据是把《公司法》的司法解释,在缴纳注资期间届满未足额缴纳的股东,要对公司的债务在未缴纳出资范围内承担连带责任,股东又可以拉进来了,又可以他对公司承担责任。
如果公司缴纳期限没有届满是否可以要求股东承担责任?比如这个公司陷入经营不善,马上要破产,没有实体资产,资产可能转移到上一层的股东去了,这可以吗?这个问题在实务中不一,各个法院审判尺度不一样。去年在南京中院,出资期届满是2015年3月份,股东也没有任何财产,怎么办?缴纳出资的义务必然要到来,只是在这个时间点,因为公司资不抵债的情况下要求加速到期。这个案件目前没有判,在上海一中院判过这个案件,而且法院认可。
   3.关于人格混同,比如你的债务人和他的股东之间,和他同一控制下的关联企业之间,在人员、业务和财务上,比如人员,大家都是一套人马,两块牌子,比如经营的业务都相同,对于债权人来讲很难区分,这个公司和这个公司之间的区别,最重要是财务。如果能发现财务上没有任何名头财务的往来,那么我们在法律上认为是人格混同,可以要求另外一家公司对这家公司债务承担连带责任,这比较复杂。在实务中证据的链条需要非常完备,这是思路。
      还有一种企业,这家企业工商信息已经被吊销营业执照但没有注销的状态,在法律上来讲吊销未注销法人实体仍存在,所以具备诉讼主体的资格,还可以作为原告和被告。
三、诉讼时效问题
    我国的民事诉讼法起诉必须在一定的时间内,超过了这个时效,可以起诉,法院也可能会受理,但是走到实体审判的时候,对方以诉讼时效进行抗辩,你的胜诉权就丧失了。其实诉讼时效过了可以起诉,人家可能当庭认了这个债务,那么诉讼时效过了没有关系。如果对方提出抗辩,情况又不一样了。

    融资租赁司法解释规定了诉讼时效是两年,这和民事诉讼法的时效两年也是吻合的。去年10月1日开始《民法总则》生效,规定是三年。现在面临一个问题,三年和两年怎么适用的问题,这里举两个例子,一个案件2015年的8月1日诉讼时效开始起算,按照之前两年是2017年8月1日到期了,但是新的民法总则是2017年的10月1日生效,按照新的民法总则应该是2018年8月到了,对方如果以诉讼时效抗辩的话,这个诉讼时效已经过了。第二个,2016年8月1日起算,但是诉讼时效届满日是2018年8月1日,已经跨过了民法总则2017年的10月1日,实际上诉讼时效是三年,跨越2017年10月1日没有过,仍然适用三年的诉讼时效。
    诉讼时效如果过了怎么办?可尝试先不要打草惊蛇,和对方谈一下,因为公司内部的原因,内部审计的要求,或者管理的要求,大家是否可以对帐?和财务相关负责人员做好一个表格对帐,我们不是要求你还款,很多时间比较长,大家确认一下,好了签字之后诉讼时效可以重新起算。如果对方给你出具新的还款计划也可以。如果识破,怎么办?作为出租人在租后管理的时候需要做到位,有一些不规范的话,平时去现场催收的时候要有异地的车票,住宿费发票,这是间接证据。法院本着几个原则,首先,住宿费发票必须在承租人债务人公司附近。第二,客户可能在这个地域,作为融资租赁公司来讲在这个范围之内可能只有这么一家和你业务往来的公司,所以拿着车票住宿费发票,对法官来讲会认,所以这里有几个条件。但是这些都是属于间接证据,这是法官的自由裁量权,可以认为这个东西达到了举证的目的也不能够证明诉讼时效已经中断了。如果平时业务规范,就没有问题。
关于连带保证的诉讼时效,通常大家会采用连带保证,出担保函,签担保协议,最常见是保证期限如何约定,如果没有约定法律规定6个月,如果催款函忘记发给保证人了,法律规定必须在保证期限内向保证人主张权利,否则保证人不再承担责任,这时候一定要切记。
四、诉讼管辖问题
        我国的民事诉讼法起诉必须在一定的时间内,超过了这个时效,可以起诉,法院也可能会受理,但是走到实体审判的时候,对方以诉讼时效进行抗辩,你的胜诉权就丧失了。其实诉讼时效过了可以起诉,人家可能当庭认了这个债务,那么诉讼时效过了没有关系。如果对方提出抗辩,情况又不一样了。
    融资租赁司法解释规定了诉讼时效是两年,这和民事诉讼法的时效两年也是吻合的。去年10月1日开始《民法总则》生效,规定是三年。现在面临一个问题,三年和两年怎么适用的问题,这里举两个例子,一个案件2015年的8月1日诉讼时效开始起算,按照之前两年是2017年8月1日到期了,但是新的民法总则是2017年的10月1日生效,按照新的民法总则应该是2018年8月到了,对方如果以诉讼时效抗辩的话,这个诉讼时效已经过了。第二个,2016年8月1日起算,但是诉讼时效届满日是2018年8月1日,已经跨过了民法总则2017年的10月1日,实际上诉讼时效是三年,跨越2017年10月1日没有过,仍然适用三年的诉讼时效。
    诉讼时效如果过了怎么办?可尝试先不要打草惊蛇,和对方谈一下,因为公司内部的原因,内部审计的要求,或者管理的要求,大家是否可以对帐?和财务相关负责人员做好一个表格对帐,我们不是要求你还款,很多时间比较长,大家确认一下,好了签字之后诉讼时效可以重新起算。如果对方给你出具新的还款计划也可以。如果识破,怎么办?作为出租人在租后管理的时候需要做到位,有一些不规范的话,平时去现场催收的时候要有异地的车票,住宿费发票,这是间接证据。法院本着几个原则,首先,住宿费发票必须在承租人债务人公司附近。第二,客户可能在这个地域,作为融资租赁公司来讲在这个范围之内可能只有这么一家和你业务往来的公司,所以拿着车票住宿费发票,对法官来讲会认,所以这里有几个条件。但是这些都是属于间接证据,这是法官的自由裁量权,可以认为这个东西达到了举证的目的也不能够证明诉讼时效已经中断了。如果平时业务规范,就没有问题。
关于连带保证的诉讼时效,通常大家会采用连带保证,出担保函,签担保协议,最常见是保证期限如何约定,如果没有约定法律规定6个月,如果催款函忘记发给保证人了,法律规定必须在保证期限内向保证人主张权利,否则保证人不再承担责任,这时候一定要切记。
五、关于诉讼请求的设计与选择
    发生纠纷之后,融资租赁交易结构现在有创新型的,也比较传统的交易主体也不断地增多,比如保证、担保、抵押、请求该如何设计?说白了,如何 设计诉讼请求才能使最终的利化。
    融资租赁合同如果已到期了,要么要求返还租赁物,要么支付全部租金。在司法解释出台之前,如果2014年之前的话,当时依据的是《合同法》,合同法有融资租赁的一章,当时诉讼请求对我们出租人的保护非常好。当时的诉讼请求是既可以要求返还租赁物,又可以要求支付全部租金。但是2014年融资租赁司法解释明确了,要么要求解除合同返还租赁物,要么要求租金加速到期,不可两者全部请求。如果两者请求的话,走到法院,法官会行使释明权,到底选择哪一个,你说必须要坚持,那就不好意思,驳回起诉。现在司法解释中,诉讼请求分两步设计,如果先选择加速到期,胜诉之后没有执行回来,后面可以给你另外一个救济,司法解释是这么规定。
如果合同未到期,怎么设计诉讼请求,无外乎是三种,第一种是出租人主张解除合同,承租人返还租赁物并支付到期未付的租金。对于厂商系的融资租赁公司可能使用得比较多,或者通用设备型。设备拿回来之后可以重新处置或者是出租,影响不大。对外出租人主张解除合同,承租人返还租赁物并赔偿损失,如果赔偿损失,损失会涉及到租赁物的残值,但是租赁物的残值在法院的司法实务中怎么确定的?法院目前有几种不同处置的思路。1、法院认为租赁物的残值在判决书中不给你明确,但是会在判决书中提到,在执行程序中解决,执行程序中时点价格拍卖为准,这是一种裁判思路。2、依据设备或者是相关租赁物的折旧(按照会计准则),这样有一个残值。3、另外合同中有约定,按照合同中约定残值计算的标准办。实际上,这里都会存在问题。
    如果发生诉讼之后,要发生诉讼的时间点依据承租人当时的经营情况,保证人的情况以及当时租赁物的价值和租赁物的使用状态去考量,使用哪一种诉讼请求。
六、关于证据管理
    打官司就是打证据,这句话一点不假。就融资租赁法律关系来讲还是谁主张谁举证的原则,融资租赁公司要求支付租金,你就要准备相关的合同、已经支付租金的凭证,延期催款等证据。以事实为依据,以法律为准绳,以事实为依据的事实是什么事实?在法律上有两个概念,叫法律事实和客观事实,举个小的例子,比如我今天没有钱了,向跟陆律师借一千块钱。过了两个月之后,陆律师说要还我一千块钱了,我说什么时候借给我钱?好象没有这个事情。后来他起诉我了。到法院,法官说,你有什么证据借给孙律师一千块?你没有汇款记录,也没有转帐记录,也没有第三人作证。借钱就是存在的客观事实,我确实真的借了,但是他没有证据,法院肯定不支持。法官看的是法律事实,法律事实需要拿证据呈现出来,这是法律事实和客观事实。以事实为依据的事实是法律事实,而不是客观事实,所以我们组织证据都要针对现有的留存的相关的书面或者是电子相关证据。
证据比较复杂,要把握几个原则,搜集证据要全面,对融资租赁起诉的时候要组织哪些证据,最基本大家比较清楚。提供证据要及时,法院有举证通知书,要求你必须在举证通知书规定的期限内提交证据。从规范角度来讲,建议大家收到的话要举证期限内提交,当然民诉法司法解释开了一个口子,我并不建议。这奇取决于不同的法官,我已经告知你提交证据的期限,否则你提交的证据完全不予接收,这样就被动了。现在司法比较灵活,如果有一些要补充的证据超过了时间点,法官也会接受,法官不想因为证据导致案件审理与事实偏差很大,我建议大家遵守这个程序。形成证据要规范。
所以,希望大家如果做得时候还是要完整地证据目录,证据的编号,证据的名称,证明的内容,采用什么样的格式无所谓,采用表格的格式或者是文本列举式的格式,最好编好页码,页码编在哪边都有讲究,这些细节都在法官的眼里看着,你的专业代表法官对你律师的看法,我们都有一套完整的标准化,如果自己做不要求这么严格,起码证据目录需要给法官,让法官看到你提交了什么证据,不要一股脑儿都给到法官。
七、融资租赁诉讼策略
   这比较复杂,专门就诉讼策略每个公司碰到的问题都不一样,着重讲几个小问题。发生纠纷了,我们提起诉讼了,可不可以有的时候不通过起诉的方式去解决问题?或者是有其他的方式解决,比如举个例子,发生纠纷承租人逾期之后,承租人已经到了破产的状态,已经资不抵债了,完全没有任何履约能力还钱,我诉讼他也只是拿胜诉的判决,钱也执行不回来了。我们做融资租赁交易的时候有增信措施,他的担保人以及抵押人或者是质押人,或者抵押的一套房子还是可以变现。这个时候,是否要启动起诉承租人,再把担保人抵押人拉进来做被告的程序走?可能不需要,因为我不需要起诉债务人,到是否可以起诉担保人?和正常诉讼程序一样,但是时间比较长。
1.实现担保物权特别程序
新的民诉法还有另外一个实现途径,通过特别程序实现担保物权,比如有抵押质押的情况下可以通过特别程序做。《民事诉讼法》第196条:申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有全请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。费用按照一半收取,但是这里需要注意一个问题,在实现担保物权的情况下,抵押人或者质押人一定要清晰地知道他的所在地,或者他的地址能够被送达,如果下落不明就不要做了。如果送达不了,人民法院直接不审查了,不会具有任何听证,直接驳回。送达不了,会说事实审查不清楚,费用就白交了,连听证权利都还没有开始就结束了,钱不是不退,只是说起诉其他担保人的时候可以进行抵扣。这里又存在一个问题,实现担保物权的法院可能是A法院,但是起诉的法院在合同是B法院,双方跨两个省如何抵扣?法院说也不太清楚怎么操作。所以,如果下落不明不建议你们采用。
2.赋予强制执行力的公证债权文书
另外一种非诉讼的方式,不需要走到法院,拿着公证处的债权文书去法院申请执行就可以了。承租人违约的时候拿公证处去人民法院申请执行的,哪一个融资租赁做过这个的?在实务中也存在争议,有做过,我们查到过,也有法院支持的。但是很多法院目前都不给你办。为什么不办?有几个理由。在我印象中,大概2017年,最高院和司法部出了联合通知,就叫公证债权文书,前提是对银行和金融机构涉及到合同的时候可以做这个。按照法理的精神来讲,我们认为不能以专门这个排除,可以做,但是法院一般拿着这个不做主要有两个理由。
首先是融资租赁合同的强制执行的范围不属于通知中要求的可以强制执行的范围,可以排除。另外我们所说的赋予强制执行的效力文书是比较简单的,你这个法律关系比较复杂,有承租人、出租人,有担保人有抵押人还有回购人,这么多法律关系,你现在没有明确告诉我,因为出租人有很多请求可以选择,最终到底是选择哪一种请求不明确,法律关系太复杂了,没有办法给你做强制执行。基本上以这两个理由不予申请,如果大家真的要做的话不要擅自做,可以先去给所在地的法院前期进行沟通,他们所在地的法院是否有过这方面的经验,或者以后发生纠纷的时候他们是否可以执行,免去大家相关的成本。
3.财产保全
起诉之前,大家都会说要进行财产保全,无非是查封银行帐户、土地、房产、对外投资的股权,很多说在做融资租赁交易的时候已经做了,大家签了房产抵押、股权质押,证券,包括机器设备反过来质押给出租人。对外债权,很多融资租赁公司不关注这一个,这是比较有用的,很多上面的东西走到执行程序变现很复杂,或者变现回来的价值不完全覆盖债权。但是承租人的应收帐款和对外债权在保全的时候比较方便,因为法院只是向承租人的债务人发一个执行通知书,要求停止支付,要么把付的钱给法院帐户,到期了发到期履行通知书,把钱划过来。
    对于融资租赁公司来讲为什么重要?使用融资租赁融资需求的企业大部分是生产型的企业,生产型的企业有一个特点,总有几家优质的采购商,对优质的采购商有应收帐款。所以融资租赁公司在做尽调的时候需要主动关注几个优质的采购商,做好前期的准备。很多融资租赁公司对这一块不关注,发生纠纷之后是律师协助之下查询对外应收债权的线索,并把钱冻结掉。
4.识破诉讼拖延。
     诉讼中识破诉讼拖延,有的时候我们也需要拖延一下诉讼或识破对方是否在财务诉讼拖延战术,但是有哪些手段?手段必须在民诉法司法解释范围之内,几个可以常用的拖延诉讼,拖延诉讼过程中,可以做一些相关的工作。
    (1)管辖权异议。拖延指数五颗星,只要在答辩期内提管辖权异议,法院一定会审查。按照民诉法司法解释审查期15天。裁定下来如果是维持还可以上诉,又可以拖一个月到两个月时间。为什么一定会支持还有风险?风险指数为什么还有一颗星,比如合同中已经约定很明确了,就是租赁物所在地的人民法院管辖,没有任何争议,为了拖延诉讼随便找了理由说案件应当由被告所在地管辖,法官会说这是属于不诚信的行为,要对你罚款,有这种案例,但为数不多。管辖权异议必须在收到通知书15天的答辩期内。
    (2)申请延期举证或者延期开庭,拖延指数是三颗星,主要取决于法官的态度。现在法官手上排期很满,法官日历表上很多都是开庭,一个案件冲突都要调整,可能会排到后面,可能两三个月之后,所以他愿意延期开庭。但是延期举证法官基本上会同意,因为案件事实比较复杂,有些证据需要延长,这里写申请需要有技巧,不能说要求延长两三个月,差不多20天,最多30天,这种情况下,法官基本上会同意,时间太长不会理你。
    (3)申请追加当事人。可能我们要申请追加第三人,案件里的第三人,可能要申请其他各方作为被告。这可以继续拖延整个案件。风险指数一颗星,比如追加第三人,如果不是法院持权追加而是当事人申请的话,还是以法官为主,不一定追加成功。一个案件,该案件是债权债务还没有到期就起诉了,因我已经发现债务人所有的经营状况非常恶化,可能马上到破产的状态。但是他的债权人很多,也了解到,其他的债权人还没有采取手段,但是我债务没有到期就没有起诉他,后来我们没有办法就提前起诉。我们起诉的时候,债务到期是今年7月20日,我们起诉是去年8月份,还差一年起诉,起诉的时候采取了财产保全,把所有优质的财权保全了,而且是第一个查封,这个案件之后我们的钱拿回来没有问题。今年春节之后,其他的债权人疯狂地起诉了,但是他们都是排在我们的后面。这个案件起诉之后,法官给我们排期,排到去年11月底,怎么办?我们加速到期,法官是否认可不一定,可能支持,可能不支持。最保险的是让债务在诉讼程序中自然到期,如果诉讼程序拖到今年7月自然到期,就不提是否加速到期。
     (4)申请法官回避。不建议大家使用,一旦使用后果很严重,如果没有确凿申请法官回避的相关法定条件下,最后这个案件还是这个法官审,和法官友谊的小船就翻了,看你的眼神都不对了。去年嘉兴有一个案件,对方律师为了表现出对当事人做了很多工作,当庭申请法官回避,因为他当时提出了很多调查取证的申请法官没有支持,觉得法官和当事人有什么猫腻,很少有人用一招。法官说,申请回避是你的权利没有问题,本次开庭照常进行,但是我们发现你提交回避的事由符合回避的条件下,我们庭审或笔录就作废。不能因为你说回避就回避。
     (5)庭外和解。双方可能真的有开庭之后有调解的意向,大家共同向法官提交庭外调解的申请书,该申请书凭我们的经验来讲,法官给你时间不是特别长,如果真的要使用这一招的话,不建议马上庭审开庭之后用,因为开过庭之后到判决有很长的时间,建议大家在开庭一个两个月时候去用,这个用也不是单方。要庭外和解不以你单方的申请,而是双方共同申请,基本上提庭外和解法官也喜欢,这基本上都会同意。