对《民法典》（征求意见稿）的看法和几点建议

第一、意义重大  
（一） 民法典的编纂是全面依法治国的一项基础性工程，更是中华民族走向法治社会的一件具有里程碑意义的大事。有利于体现党执政为民的根本宗旨，有利于深化依法治国实践，有利于健全社会主义市场经济制度。
 
编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，使法律体系进一步完善的重要举措。如果说，民法总则作为骨架，是对民事法律制度一般性和共性问题的提取和归纳，各分编则是血肉，是对民事法律制度各类情况的具体规范。 
 
正如全国人大常委会委员郑淑娜所说：“法典编纂是一种解决法的科学化、系统化、统一化的立法形式。法典编纂的前提一定是已经有一批现行法律。这次编纂民法典不是进行法律汇编的行为。而是一种立法行为。即：立法机关对现行同类法进行系统整合、修改、完善，把不一致的规定统一起来。将重复的规定进行合并，对空白的规定予以补充，对过时的不适应需要的规定进行修改”。正是基于这样的努力，才逐步形成了目前比较完整的民事法律规范体系，从而为编纂民法典奠定了较好的法律基础和实践基础。 
 
（二）体现了国家对公私财产平等保障和营商环境一视同仁的基本原则。 
 
（三）在合法合规的前提下充分强调和尊重了意思自治，契约自由的原则。 
 
第二、融资租赁业的重大利好
（一）承租人的范围扩大
由于民法典对不同所有权的性质和不同经营管理方式的民商主体的权责利的界定，融资租赁业服务对象除传统的政府，国有企业，民营企业外，农村集体经营组织，合伙，共有，个人也将会纳入我们的视野。可以更好地国家服务振兴乡村战略。 不同市场功能定位的教育/医疗卫生/旅游/健康养老/文化文博/动植物公园/自然保护区等公共服务体系/慈善机构等以及各种合法设立的盈利或非盈利机构所需动产不动产如有融资租赁需求均可成为我们的承租人。 
 
（二）融资租赁的交易标的范围更加明确 
《民法典》中所列一切有法定登记的动产不动产（土地除外）及其他没有登记的可以创造现金流或有合法稳定可靠的还租来源的有形物体。例如：用于旅游养老的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等景区的自然资源，以及可供观赏野生动植物资源，无线电频谱资源，各类机构合法拥有的文物，文化艺术品，版权，经相关部门批准的国防资产、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施。 
 
（三）融资租赁业的营商环境会进一步改善
〈1〉交易主体的权责利更加明确。融资租赁专章总结和借鉴了近自合同法颁布实施近以来的20业务和司法实践，在《民法典》中融资租赁专章中由合同法中的十三条，增加到二十六条。对各交易主体在交易中的权责利规定的更加明确、细化、便于操作和可执行了。
 
〈2〉《民法典》对融资租赁主要交易行为（直租/出售回租）做了明确界定。在融资租赁专章中（第五百二十六条）明确规定了：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同。同时明确：承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租 赁物从出租人处租回的,承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立。明确了出售回租业务的融资租赁法律属性。
 
〈3〉明确了融资租赁的是动产不动产的投资属性。融资租赁公司做为融资租赁资产的所有人根据《民法典》第三十六条规定： 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第三十七条规定：所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。很显然，融资租赁公司是根据客户的需求，以融物替代融资。
 
〈4〉融资租赁资产的物权及租金债权保障更加明确，更具备可选择性和可操作性。融资租赁业务的增信措施，租金债权和资产处置转让更具备多样性多渠道，并可以得到《民法典》的保障到。风险控制手段和控制能力亦相应增强。 
 
第三、要处理的几个关系和几点建议 
（一）借鉴国际经验与符合国情的关系
 在编纂民法典各分编时，可以看到编纂者注意处理好从本国情出发和借鉴国外好的经验的关系的用心。一方面，我国的《民法典》必须根据我国国情编纂，另一方面，也要适应经济全球化发展和法治现代化的需要，积极借鉴国际上先进的法治经验。
 
《民法典》编纂必须符合中国特色社会主义的国情，要“接地气”，从我们的国情出发。在《民法典》中第一篇《物权》中最终构建了建设用地使用权制度，农村集体土地承包和流转制度，既保持了土地所有权不转移，又实现了土地使用权的流转。这就是中国本土特色。英国采用的则是“永佃权”。
 
此外要特别注意学习借鉴国外成熟的《民法典》。《民法典》的某些具体内容各个国家是不同的，都有一定有民族的特点。但《民法典》的多数内容以及编纂的技术，世界各国是相似的。国外民法立法有几百年的历史，他们在实践中有哪些得失，成败需要我们借鉴和甄别。《民法典》第二篇《合同》中就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法治经验。我国《合同法》对我国经济发展起到了重要的推动作用，这些经过多年的实践检验的立法成果，在编纂《民法典》时，理所当然应收纳其中。
 
《民法典》是一个国家法治文化和文明的突出代表和体现。这部《民法典》既是中国的，也应该是世界的，在国际上必然受到广泛关注。《民法典》作为深度全面反映国家社会法治环境的一部法律，不可能忽略国际的关切，一定要国际视野。必须要有一个学习和吸纳的过程，即把国外合理性、科学性的东西吸纳进来，才能使我们这部民法典在国际上产生影响。讲好中国故事，也包括要讲好中国法治故事，特别是《民法典》这样的法律，通过民法典向全社会、向全世界宣传昭示我国的法治环境、法治文明，意义重大。一部好的《民法典》的制定和颁布，一定会在贯彻落实一带一路国家战略和促进对外开放，对全球治理结构的共建起到积极的推进作用！ 
 
（二）应当处理好私法和公法的关系 
公法、私法相互独立是现代法治的一项原则。如何处理好公法和私法的关系也是《民法典》编纂中不可回避，不可或缺的问题。必须强调二者在功能和体系上的区分，除非特殊需要，私法中不应容留过多的公法规范，当然也不可能完全排斥公法规范。“实际上，即使在市场经济国家，国家对交易的干预有时也是必要的，为了更好地实施此种干预，有时就有必要在私法中保留最低限度的公法规范。
 
《民法典》确实是关于私权的一部法律，但是也要进一步强调私权的社会责任。《民法典》编纂中要进一步实现私权与社会责任的融合。现代民法和十八、十九、二十世纪初期的民法是不一样的，那时候的民法特别强调对个人权利、自由和意思自治的保护，现在西方国家都不同程度地发生了变化，比如私有权神圣不可侵犯的原则，随着国家的发展已对私人的权利和自由进行了较多限制。所以私权和社会责任的结合是当代民法、私法发展的一个重要特征。中国特色社会主义的《民法典》应该是既主张了自己的权利自由也要考虑别人和社会权利和国家利益的一部均衡的权利法典。
 
在现代社会治理中，同一件事既不能单纯用公法，也不能单纯用私法来调整，大量的社会关系是公法和私法共同调整。“把物权、债权等关系纳入民法典的范围，就意味着更多的要靠私法规范来调整。但事实上,从世界发展趋势来看，很多传统的民法关系，公法要参与调整。我们现在搞民法一定要注意公法规则的适用，不要认为民法是私法就排斥公法，剔除公法调整，要尊重公法对民事关系的调整，要重新建构公法对民事关系的适用规则，调整规则，既不可侵犯《民法典》赋予不同类型的企业、机构和私人所享有的权利义务，亦不可排除或降低公法的适用效力。例如：计划生育政策如何无线电频谱资源属于国家资源，那么占有和使用这一资源的一些非全民背景的国有企业的市场经营主体是否应该付费？一些大自然地造天成的风景区，为什么同样为非全民背景的市场主体或农村集体中的少数人来收费经营？电话初装费，三峡基金，机场建设费等诸多收费是否存在利用公法或行政法规在剥夺或侵犯他人的权益。《民法典》中规定的各项登记规定，相应的公法或行政法规是否制定了相应法律或法规。动产，汽车在哪登记？民法典的颁布实施是否可以推动相关主管部门制定相应的法规？我们期待《民法典》的颁布实施可以在行政规划、审批、管理、监管部门减少或杜绝不做为，乱作为、胡做为的现象。 
 
（三）要处理好一般法与特别法之间的关系
如何处理好一般法与特别法之间的关系,也是《民法典》编纂中一个焦点。
 
《民法典》在民商事法律制度中居于核心地位，但这并不意味着司法审判中只能以《民法典》作为裁判的唯一依据。随着社会生活的日益丰富、社会分工的细化和社会领域的细分，单纯地通过民法典无法实现有效的规范。大量新的社会领域出现的问题无法完全通过民法典修改予以规范。因此，在民法典之外制定特别单行法就成为必要。例如：民商活动中离不开的《会计准则》，税法税规，碳减排交易，互联网+等。《民法典》中的人格权就没有规定生育权。
 
在民商事单行法之间以及单行法与法典之间,在价值理念上可能存在着差异甚至冲突，单行法之间以及单行法与法典之间也可能出现规范的冲突和逻辑不一致，无法实现法律的统一性，损害法律的权威。所以，在《民法典》编纂修改过程中，必须处理好一般与特别之间的关系。法典是其他单行法的基础，因民法典要能够对特别单行法进行统合，通过民法典的基础性规则消弥与单行法之间的规范冲突，实现法律规范的统一。当然，在民法典编纂过程中也应当注意发挥特别单行法在一些特殊领域和新兴领域的作用，民法典不应当对特殊领域进行面面俱到的细致规定。 
 
（四）几点建议    
〈1〉政府部门必须依法行政，对公权力来说“法不授权不可为”。故，建议在《民法典》中第二节动产交付第二十一条中在“船舶、航空器和机动车”后面增加“采取租赁或融资租赁取得的动产”，在“不得对抗善意第三人”后面，增加“上述动产的运营或审批管理部门为登记机构”。以便推动相关部门主管部门的动产登记体系的建设和完善。
 
〈2〉对属于国家所有的资源，其经营主体应一律划归国家社保投资机构或划归社保管理的央企，以保障其收益的全民属性。
 
〈3〉《民法典》第一章第一条规定因物的归属和利用而产生的民事关系适用本编。民商合一，商事是民法活动的重要组成部分。为更好地促进经济发展，必须要有完善的统计制度。至今为止国家统计局尚为颁布一个能与国际接轨的融资租赁业（保括金租和内外资的商租）国家统计制度。目前所称多少万亿，是否能反映不同标的物，不同的业务模式，行业的就业人数，实现增值税及缴纳所得税额，服务的客户数量？现行的金融机构或工商企业的统计制度能反映出上述数据或未来的发展趋势吗？在转租赁或租赁债权转让中有无或如何避免重复统计？融资租赁业的与国际接轨的统计制度的缺失，不利于融资租赁业的健康可持续发展。期待行业协会继续努力呼吁，推动尽早颁布一个符合租赁行业经营特点，反映行业发展趋势的国家统计制度！
 
〈4〉交流探讨，语境一致 理解和交流，宣传和推广融资租赁要注意语境的一致，不同的法律法规，有不同的立法目的，不同的立法目的，定义也不尽相同。合同法，《民法典》是明确交易主体的权责利，物权法是是规范和调整物的归属和利用的民事关系。会计准则与税法都是中性的。会计准则是规范交易双方对交易客体（资产）的确认和计量，不会干涉市场交易。税法则是不同的对交易行为（应税货物/应税劳务）的界定和税赋的合理适用以及所得税等其他税赋的适用及扣除/减免/延迟等税收政策的适用。如语境不同，往事会出现各说各话，鸡和鸭对话的尴尬混乱的情况。
 
结束语：  
汇融律所主任让我这个非法律界的人士，在这么短的时间内把一部有一千零三十四条的《民法典》（草案）结合融资租赁业说点体会，真是给我挖了一个坑，实在是难为我。今天的发言，肯定错误不少，挂一漏万，全当一个靶子，供你们批判，抛砖引玉，共同交流研讨，积极参与《民法典》（草案）的修改。哪怕是一字之改，都是为立法做了贡献！
 
谢谢大家！
屈延凯     
 2018年10月21日