融资租赁制度本身兼具物权保障(租赁物所有权)与债权保障(租金债权请求权)的双重优势。但因为融资租赁交易中的最重要的租赁物设备,作为动产,缺乏法定登记机关(仅飞机轮船等特殊的动产有法定登记机关),故而成为融资租赁行业发展的重要瓶颈性问题。

根据物权法定之基本法理,司法解释无权就租赁物的法定登记机关作出规定。在此背景下,融资租赁司法解释第9条通过从第三人取得融资租赁租赁物的物权是否属于善意的角度,在权限范围内,对融资租赁行业的部分既有实践进行了认可,如外观标识、借道办理抵押物登记以实现租赁物的物权保障等。但对其中的抵押权登记,能否“坐实”抵押权,并进一步行使抵押权,尚有歧见。近期陆续有法律界及租赁业界的朋友咨询。借此,先做一简要回应。

问:有的车辆租赁中,出租人在诉讼中主张车辆抵押登记给出租人,抵押权成立,要求优先受偿。融资租赁司法解释第九条第二项授权出租人自物抵押,我看《融资租赁司法解释理解与适用》一书主要说是为了解决没有租赁物登记的问题,没提抵押权能否设立的问题,当时在制定该条解释时,对自物抵押的问题是什么态度呢?

李志刚:融资租赁司法解释第九条规定:承租人或者租赁物的实际使用人,未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持,但有下列情形之一的除外:

(一)出租人已在租赁物的显著位置作出标识,第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的;

(二)出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的;

(三)第三人与承租人交易时,未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的;

(四)出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

从文义解释的角度说,出租人就融资租赁租赁物设定的抵押登记,仅适用于第9条导语的情形,即出租人主张对抗外部第三人的情形,而不适用于物权法关于抵押权行使的规定。

从立法意旨上来说,是作为防御外部第三人的替代措施,而不是坐实抵押权。

从法律关系上来说,出租人和出租人之间,属于内部关系。二者之间,按照融资租赁合同项下出租人享有租赁物的所有权,承租人占用使用租赁物的模式,确定双方的权利义务关系,而不是借贷抵押担保。

从司法解释起草过程来说,起草小组曾经专门邀请梁慧星老师、王利明老师、崔建远老师、王轶老师等民商法大家和实务界的一些专家,对解释稿进行研究论证。对该条规定,专家学者的总体共识是:所有权人再给自己的物办理抵押登记,在民法法理上既难成立,也无必要;但在实务中,在动产所有权登记、租赁物所有权登记长期缺位的情形下,这条规定有其重要的实务价值,也并未给其他权利人造成实质上的不利影响,故写上这一条,有弥补立法不足和满足实务现状需求的必要。

值得关注的是,最新公布的《民法典·合同章·融资租赁合同编》仍然未明确租赁物的租赁物登记问题,这可能就不得不留待统一的动产权属登记立法来解决了。在此背景下,融资租赁司法解释这一条的规定,可能还要在将来比较长的一段时期发挥作用。故正确理解文义、起草背景及实务意旨,仍很有必要。

从出租人的权利救济角度来说,建议按照合同法第248条说提供的行使租赁物的取回权的方式,维护其物权,这是融资租赁合同项下,法定的物权救济渠道。

在立法论上,对于融资租赁行业普遍反映的,希望将合同法第248条规定的出租人“行使取回权+损失赔偿”模式,明确规定为“行使抵押权+优先清偿”的模式,在法理上,仍有较大讨论余地。但在立法尚未作出修改前,直接将取回权坐实为抵押权,于法无据。

问:对抗善意第三人的作用,是在目前缺乏登记情况下的权宜之计。审判实务中,不少当事人提出:抵押合同有效,并办理了抵押登记,再论证一番自物抵押没有违反物权法定原则。担保法解释第77条确实认可抵押权人与所有人嗣后同一的情形。您觉得违反物权法定原则么?实践中,法院是不是可以直接援引物权法定原则,否定自物抵押的效力呢?或者,再加一条司法解释原意在于对抗第三人的理由?

李志刚:这个问题确实有一定普遍性。有必要多说两句。

与担保法解释第77条规定的情形不同,融资租赁中的所有权与抵押权不是嗣后同一,而是自始同一。

即使遵循物权法定的路径,物权法也并没有规定所有权人可以为自己所有的物,设定抵押权。

从裁判角度说,不从物权法定角度论述,从合同的真实意思、立法意旨角度阐释,是弥补没有所有权登记的缺陷,实现外部对抗功能,可能是更好的立论途径。

就裁判文书的论证展开而言,似不用被当事人的主张牵着鼻子走。在驳论方面,可以清晰阐释驳的上述理由。

融资租赁和保留所有权买卖、借款担保,在经济本质上无根本区别;但在法律制度、权利义务配置上,和前面两者还是有本质区别,特别是这个“租”字。虽然租赁物所有权登记制度存在缺陷导致实务界不得不通过变异的抵押权登记来维护其物权,但融资租赁基本的交易结构要坚守。把各种变异的融资租赁坐实,从金融行业发展与监管政策上来说,可能与“回归本源”的要求相背离;从法律制度上来说,可能危及融资租赁法律制度本身存在的根基。

问:如果从真实意思的角度解释,出租人可以说签订抵押合同就是为了设立抵押权呢,不构成虚伪意思表示呢?毕竟法律和司法解释没有明确规定不能设立,出租人就觉得能设立,所以这么做了。

李志刚:对当事人真实意思的探究,可能不是看当事人事后怎么说。否则,通谋虚伪制度,就只能依托于当事人的当庭陈述了。即使是遵循其的物权法定论证路径,物权法也并没有规定所有权人为自己设定抵押权。

问:是的,通过虚伪意思表示无效,就存在无法肯定的说,他们明知道不能设立还这么做。若是如此,需要把物权法定原则与虚伪意思表示二者结合起来论证。

李志刚:不是说融资租赁交易中的出租人不能为租赁物设立抵押权,而是说,设立的这个抵押权的真实意思是为对抗外部第三人,而不是为了出租人行使抵押权,并行使优先受偿权。

问:探究这个真实意思得靠什么呢?从表面来看,没有证据可以证明啊?

李志刚:在出租人享有所有权的前提下,承租人违约救济途径是合同法第248条,可以主张全部租金,也可以主张收回租赁物,不包括行使抵押权。通谋虚伪,不是必须要有额外的证据,可以从交易的目的和性质认定。

在构成融资租赁法律关系的前提下,从立论角度,落脚于当事人的真实意思,立法意旨。建议避免论证设定抵押权无效,而是论证真实意思表示是替代所有权登记,防御外部第三人。对外,按照物权法,公示公信,物权登记有效,可以对抗外部第三人。对内,按照合同确定真实意思表示,融资租赁合同的真实意思表示是出租人享有租赁物的所有权,抵押合同和抵押登记的目的保障所有权,不是所有权人的借款担保,在融资租赁合同项下,不能行使物权法下的优先受偿权。

当然,如果交易本身不是融资租赁,就是借款,那就是另外一个议题了。

问:有道理,这样论证更严密。

李志刚:需要强调的一点是,不应将二者捆绑,甚至以抵押登记倒推,是否是融资租赁法律关系。

融资租赁法律关系的认定,系基于合同法第237条的规定和融资租赁司法解释第1条的规定,而不是融资租赁司法解释第9条的规定。

在构成融资租赁法律关系的前提下,才涉及融资租赁司法解释第九条的适用问题,即出租人能否行使抵押权。而不能基于抵押登记倒推为借款担保。此二者之间,有本质的区别和逻辑界分,不应交叉穿梭。