2020年5月26日，中国银保监会发布《融资租赁公司监督管理暂行办法》（或简称《融租办法》），这是将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给中国银行保险监督管理委员会后发布的针对融资租赁公司的首个部门规章，该办法第7条规定了适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。这使得行业内长期以来争议的“无形资产能否作为租赁物”的话题，再度甚嚣尘上。

01、无形资产作为标的物的首次提及
在我国融资租赁法律框架体系内，商务部于2005年发布的《外商投资租赁业管理办法》首次明确有关无形资产作为融资租赁标的物的规定。该办法第6条规定动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产可以作为租赁财产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。商务部2015年对该办法进行修订时仍然保留了该规定。

该办法的适用必须具备严格的前提条件：

1.主体上只能适用于外商投资租赁公司。

2.只有无形资产所依附的动产和交通工具作为租赁物时，无形资产才能附带作为租赁物，不认可无形资产单独作为租赁物而存在。

3.无形资产的价值限制在租赁财产总价值的1/2。

但该办法2018年2月22日已经废止。

02、我国现行法律体系框架下的相关规定 
《合同法》专门规定了融资租赁合同一章，就关于融资租赁的有关规定来看，并未规定租赁物的范围，更并未明确无形资产可以作为融资租赁标的物。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，也未明确将无形资产规定为租赁物范围。

即将生效的《民法典》对《合同法》的相关规定进行了修改，并结合《司法解释》的规定，重新编纂了融资租赁合同章，但是该章节也未规定租赁物的范围。从法条内容来看，似乎并未针对无形资产设置条款，例如《民法典》第750条“承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务”。若无形资产作为租赁物，“保管、使用、维修”从何谈起？

以上法律、司法解释均未明确规定无形资产可以作为融资租赁标的物。

部门规章方面，原中国银监会2014年发布的《金融租赁公司管理办法》第4条规定“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除外。”；中国银保监会2020年发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条规定“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外。”，明确界定了租赁物的范围是固定资产，不包括无形资产。我们查阅商务部2013年发布的《融资租赁企业监督管理办法》，该办法并没有租赁物范围的明确规定。这一变化也说明，融资租赁公司监管规则制定职能转隶给中国银保监会后，融资租赁公司和金融租赁公司纳入统一监管的趋势更加明确，并且未来监管将趋于严格。

此前已有专家明确租赁物必须为有形物、实体物，监管部门均否定了无形资产单独作为租赁物的合法性。《最高人民法院关于融资租赁司法解释的理解和使用》一书中最高法院民二庭法官认为，以收费权、商标权、专利权为租赁物的“融资租赁合同”，一般不构成融资租赁法律关系，应当按照其实际构成的法律关系确定合同的性质、效力及当事人之间的权利义务。上海市浦东新区法院在(2019)沪0115民初13365号民事判决书中认为，以著作权为租赁物的“融资租赁合同”不构成融资租赁合同关系。深圳前海合作区法院的裁判指引规定，融资租赁合同的标的物一般为有体物，以商标权、专利权等权利作为标的物的，应按照权利质押、知识产权的许可使用等合同性质认定真实法律关系。

以往有观点认为根据私法领域上“法无禁止即可为”的法律原则，认为无形资产作为融资租赁项下的租赁物，至少在法律上是存在肯定其效力之空间的。现在来看，根据《九民纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。因此，使用无形资产作为租赁物，难免存在违反部门规章规定和监管要求之嫌，存在合同无效和行政处罚的风险，除非另有规定明确允许。

是否“另有规定”呢？，现行法律、法规、司法解释没有，即将生效的《民法典》没有，银保监会亦没有规定。那么地方金融监管部门、融资租赁行业协会能否“另有规定”呢？我们认为目前不能。根据《融资租赁公司监督管理暂行办法》第30条规定“银保监会负责制定融资租赁公司的业务经营和监督管理规则。”，第31条规定“省级地方金融监管部门具体负责对本地区融资租赁公司的监督管理。”，租赁物的范围属于业务经营规则，应当由银保监会另行规定，地方金融监管部门的职责是监督管理融资租赁公司。同时根据42条的规定，融资租赁行业协会的职能是按照章程发挥沟通协调和行业自律作用，履行协调、维权、自律、服务职能，开展行业培训、理论研究、纠纷调解等活动，配合地方金融监管部门，引导融资租赁公司诚信经营、公平竞争、稳健运行。

我们注意到，2020年9月7日厦门市地方金融监督管理局发布了《厦门市融资租赁公司监督管理指引(试行)》（简称厦门指引），该指引第15条明确租赁物（包括固定资产和无形资产）。我们认为该指引将租赁物范围扩大至无形资产，缺乏法律规定的支持。根据《融租办法》第51条规定，只有省级人民政府在制定实施细则时才能对租赁物范围适当调整，而厦门市为副省级城市，行政级别不够，即使是省级人民政府制定实施细则，对租赁物范围也应当是“适当调整”，而无权另行规定。

03、无形资产价值不确定
从司法解释、《民法典》、监管部门出台的管理办法、以及地方法院的裁判标准等规定来看，租赁物的价值是决定租金水平的重要因素，尤其是售后回租业务中，不得低值高买；在发生法律纠纷时，对确定法律关系性质以及厘清出租人和承租人之间债权数额起到至关重要的作用。一般作为融资租赁的动产设备、交通工具等有形资产，通用性较强，其价值具有成熟的估值和折旧办法，不受特定运营主体的影响。而无形资产具有成本与效用的非对应性、难以复制性、非实体性、开发成本界定的复杂性等特点，致使无形资产的价值存在较大不确定性。与实体有形资产相比，存在价值评估难、交易难（交易场所不完善、交易对手缺乏等）、技术更迭和市场需求变化等因素导致知识产权需求下降较快和价值不稳定，交易并不活跃导致市场交易价格偏离度较高，以及财产权价值及其所产生的现金流与特定主体运营密不可分等特征，极易引发各种风险。

《民法典》明确融资租赁为具有担保功能的合同，租赁物价值应起到担保租金债权实现的作用，若像无形资产这样的租赁物价值极其不稳定的情况下，如何起到担保功能，价值和租金如何匹配是个疑问。我们注意到，今年的6月30日，乐视网持有的1354项商标通过京东司法拍卖成交，但是其评估价仅为194881元，而成交价高达131367916.7元。此种价值的不确定性，若乐视网正常经营的话，恐怕更甚。     

04、作为租赁物的探索和试点 
有观点认为我国从中央到地方政府，纷纷出台相关政策鼓励融资租赁公司涉足无形资产，想当然认为无形资产可以作为租赁物，我们认为是一种误读。实际上这些政策中并未明确肯定，也仅仅是表述为探索、试点。言外之意，无形资产可以作为租赁物的结论尚不明朗，并非“法无禁止即可为”，否则探索作为前提的意义何在。相当部分政策实际最后并未落地实施。

商务部、北京市人民政府于2015年9月13日出台《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》（京政发〔2015〕48号）规定“试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。”2019年1月31日，国务院发布《国务院关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》（国函[2019]16号）, 原则同意北京市人民政府、商务部提出的《全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案》，试点著作权、专利权、商标权等无形资产融资租赁。某某文化科技融资租赁股份有限公司就是在这样背景下成立和开展业务的，并成为开展无形资产融资租赁的标杆。我们应当清楚的看到，该试点的开展可以说是“批复的加持”，并非任意、随意就可以开展无形资产融资租赁业务。

最后我们呼吁，加快《民法典》时代融资租赁司法解释的出台，尽快制定和出台明确的合格租赁物的认定标准。同时我们建议租赁公司谨慎开展无形资产融资租赁业务。

【参考资料】
 1.《融资租赁案件裁判精要》，法律出版社，2018年7月第1版，第72页。
 2.《新形势下的知识产权融资租赁业务》，黄恩霖 、纪奕男著。
 3.《知识产权融资租赁类信贷资产ABS》，倪静著。