1、融资租赁行业发展现状及行业需求

融资租赁行业快速发展至今，庞大的租赁资产规模已经给不少融资租赁公司带来巨大的资产管理压力，租赁资产“只进不出”的发展模式，使得相应业务风险不断在内部累积，与其规模的拓展同步增长。在今年6月9日中国银行保险监督管理委员会（下称“银保监会”）正式发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发〔2020〕22号，下称“22号文”）中首次设置了业务集中度的监管指标，对单一客户融资集中度、单一集团客户融资集中度、单一客户关联度、全部关联度四个指标均提出了量化的要求，也对单一股东关联度做出了规定，同时也将融资租赁公司的风险资产降低至不得超过净资产的8倍。22号文的出台对主要开展集团内业务的融资租赁公司以及承租人相对比较集中的行业（如飞机租赁行业）产生了重大的影响。因此，在行业现状和监管指标的双重作用下，笔者认为融资租赁行业已经进入到了租赁产品应当进行转型、升级、创新，发展和推动资产的交易流转、市场化发展的新阶段。

租赁资产的流通不论是对于资产的转让方还是受让方来说都是可以有所获益的，对于转让方来说，主要有以下好处：

盘活存量资产、放大了资金杠杆：不少融资租赁公司尤其是金融租赁公司及厂商租赁公司存量资产巨大，虽然资产较为优质但大多租赁期限较长，业务发展到一定地步后不通过增资难以进一步发展，而一旦资产交易出表，资金杠杆可以成倍放大，释放资本金空间后企业即可开拓增量业务。

吸纳社会资金，拓宽资金来源渠道：融资租赁企业的资金来源大多依赖于银行融资，融资渠道单一长期以来是困扰企业的难题，尤其是对于民营背景的企业来说，虽然开展的是为其他企业提供融资的业务，但其自身的融资已经成为了发展的瓶颈。而通过租赁资产交易，可以为企业引入更多的社会资金。

跨境资产交易、开拓国际市场、获取低成本资金：随着广东、海南、上海等地自贸区金融政策的改革，尤其是外汇管制和离岸金融政策的逐步放开，租赁资产的跨境转让已经得到了个别地方的政策支持，融资租赁业务的国际化是必然趋势。对于融资租赁企业来说，进行跨境租赁的交易可以充分利用外汇政策，引入境外的低成本资金。

同时租赁资产的流通对于受让方来说：

可以快速寻找适合的投资标的，发展新的业务项目，成为新的收入增长点，增加业务收入。

可以迅速扩张资产规模，增加公司对外信用等级：对于受让的融资租赁资产，已是经过转让方风控筛选的相对而言高标准、低风险、变现能力较强的优良产品。

可以为境内外低成本私募基金等机构提供安全长期稳定资产来源，从而与其建立长期的合作关系。

因此，当融资租赁企业的业务发展到一定规模，通过各种交易方式实现租赁资产转让出表，帮助租赁公司盘活存量资产，实现表外融资是推动形成融资租赁行业在新监管环境下可持续健康的必然要求和趋势。“转租赁”、租赁+保理、租赁+信托、资产证券化等都是目前市场上较为常见的租赁资产转让路径，而这些形式下所谓的租赁资产转让，究竟转让的资产本身还是资产下的某种权利？本文旨在探讨该些路径背后所依赖的法律关系类型以及相应产生的监管合规等问题。
2、融资租赁资产转让的法律关系类型
（一）“物权”转让

22号文作为银保监会出台的首部专门针对融资租赁公司的部门规章，其出台后对其中第五条第（四）项规定融资租赁公司可以经营“转让与受让融资租赁或租赁资产”的业务以及第二十一条“融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意”中该些业务内涵的理解以及融资租赁公司是否还能够继续从事转租赁业务是在业内引起激烈讨论的内容。部分从业者认为，22号文并未否定转租赁业务的合规性，融资租赁公司可以继续开展该类业务。对此，笔者认为不能一概而论，应当要区分业内常见的两种转租赁类型分别论述。另外，业内也有意见认为，转租赁模式下即是对租赁资产“物权”的转让，所以第二十一条所述“转租赁”就是第五条所述“转让融资租赁或租赁资产”，对此笔者也难以认同，具体原因在下文详细论述。物权又包括所有权、用益物权和担保物权，其中所有权由占有、使用、收益和处分四项权能构成，那22号文允许转让的究竟是什么？

首先，对于转租赁的定义，中国人民银行曾在2000年颁布的《金融租赁公司管理办法》（已失效）中定义为“本办法中所称转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务。在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。租赁物品的所有权归第一出租人。”笔者认为央行在该条款中第一句对转租赁的定义及第二句对其业务形式描述的理解存在一定的前后矛盾。按照业务形式描述，承租人以融资租赁方式从第一出租人处租入租赁物件后再转租给第三人赚取租金差的第二层行为从法律关系上定义实际上并不是一个融资租赁关系，而是普通的租赁关系，即应适用现行《中华人民共和国合同法》项下第十三章“租赁合同”而非第十四章“融资租赁合同”的规定。其法律关系及资金流向图如下：

而该条款前半部分定义中所述“以同一物件为标的物的多次融资租赁业务”，笔者理解是第一出租人以融资租赁形式（包括直租或回租）将租赁物出租给承租人以后，再与第三方建立一个新的融资租赁关系（回租），即第一出租人将已取得所有权的租赁物转让给第三方并从该第三方处租回，此时才就同一标的构建了两次融资租赁业务。其法律关系及资金流向图如下：

因此，笔者认为，22号文中要求的“应当经出租人同意”的转租赁，是指上述第一种模式的转租赁业务（下称“经同意型转租赁”），因为只有在该种模式下才有经第一出租人同意的必要和可能性。此种经同意的转租赁，实质上并非由两次融资租赁业务组成，而是一次融资租赁业务+一次租赁业务。而在上述第二种模式下（下称“多重转让型转租赁”），第一出租人将租赁资产转让给第三方后该租赁物的所有权已经转移至第三方，此时第三方作为所有权人而非承租人再将该资产出租给第一出租人的行为，严格意义上已经不是“转租”，而是“出租”。并且，虽然此时第一出租人对与第三方开展售后回租的业务也需要该第三方“同意”，但与惯常理解的转租时出租人的“同意”并非同一概念，不应做同一理解。

可见，22号文仅对融资租赁公司开展“经同意型转租赁”业务的可行性予以了肯定，这也正可以理解为何对该类业务要求“分别管理，单独建账”，是为了与标准的融资租赁业务区分管理。

然而对于“多重转让型转租赁”业务，本次22号文并未对其做出规定。此种业务在过去长期存在并未被明文否定或禁止，最高院曾引用学者观点[1]以表达其倾向性意见认为：“此类交易在跨国租赁交易中运用较多，其主要目的在于利用不同国家的税收优惠，降低融资成本。其实质是出租人分立为两个或者多个，对出租人与承租人之间的权利义务关系，仍认定为融资租赁合同关系。”[2]笔者认为，该业务模式本身不涉及出表问题，不存在“非洁净出表”、人为掩盖和调节财务报表的风险，监管不应简单将“融资租赁”视同为“借款”或“拆借”，而应考虑允许开展基于真实意图的“多重转让型转租赁”，以发挥各类融资租赁公司的资源禀赋优势和风险偏好，鼓励中小融资租赁公司下沉细分市场、惠及更多中小企业，发挥市场在资源配置中的决定作用。

（二）“债权”转让

“债权”转让，即融资租赁公司把融资租赁项下的租金债权转让，但租赁物所有权不同时转让。此种权利的转让在实务中多见于以下两种业务模式：

第一种是租赁+保理的业务模式，即租赁公司将租赁资产的应收租金债权转让给商业保理公司或开展保理业务的银行（下合称“保理公司”），租赁公司从保理公司获取约定比例保理融资，而承租人则：1）向保理公司直接分期租金；或2）仍向租赁公司分期支付租金，并由租赁公司向保理公司转付。具体法律关系及资金流向图如下：

或

第二种是租赁资产证券化，即租赁公司将持有的未来有稳定的现金收入的租赁资产组成一个资产池，然后将构成此资产池的全部“债权”转让给特殊目的公司（SPV），由SPV以预期的租赁债权为保证，经过担保机构的担保增信措施和评级机构的信用评级，发行资产支持债券出售给投资者。具体法律关系及资金流向图如下：

（三）“物权+债权”转让

第三种转让类型是融资租赁公司把融资租赁项下的租赁资产物权和租金债权全部转让给第三方，是“债权+物权”一并转让。笔者认为，这是与22号文第五条所述之“转让或受让融资租赁或租赁资产”最贴近的形式。租赁公司取得承租人同意后与第三方签署相关资产转让协议，完成资产过户，承租人向受让人定期支付租金，成为原融资租赁关系项下出租人的角色。此时，对于第一出租人来说，完全退出原有的融资租赁关系，会计上可以实现洁净出表。其法律关系及资金流向图如下：

（四）“收益权”转让

“收益权”转让，即融资租赁公司将融资租赁资产收益权转让，但租赁资产的物权、租金债权不同时转让。此种权利的转让在实务中多见于租赁+信托的业务模式，即租赁公司以租赁资产的应收租金为标的，发行融资租赁资产收益权信托计划，出售给投资者，该信托计划的投资者在信托计划存续期内享有融资租赁资产的收益权，信托公司将募集到的投资者投资资金交付给租赁公司。具体操作流程与前文租赁资产证券化的类似，其底层法律关系及资金流向图如下：

3、融资租赁资产交易中亟需明确的问题

（一）监管合规问题

如前文所述，就租赁资产转让所涉及的银保监会22号文的第五条“转让与受让融资租赁或租赁资产”、第八条“与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”、第二十一条“融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意”、23号文“未做到洁净转让或受让租赁资产”等都是亟需监管部门释明其内涵的条款。只有当该些规定明确、定分止争之后，才能真正指导融资租赁企业在监管规则下合规地开展相应的租赁资产交易。

（二）会计及税收问题

1、开票主体

国家税务总局《关于营业税改征增值税试点期间有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2015年第90号，下称“90号文”）提出：“提供有形动产融资租赁服务的纳税人，以保理方式将融资租赁合同项下未到期应收租金的债权转让给银行等金融机构，不改变其与承租方之间的融资租赁关系，应继续按照现行规定缴纳增值税，并向承租方开具发票。”虽然90号文明确提到的只有“保理方式”，但目前行业内普遍认为“债权”或“收益权”转让模式均可适用90号文，即仍由原出租人给承租人开具发票。但对“物权+债权”转让模式（特别是租金直接支付而非转付模式）可否参照90号文，理解仍有分歧。

2、成本抵扣

融资租赁业务实行的是差额征税政策，根据国家财政部、国家税务总局2016年发布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，下称“36号文”）中“经人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的试点纳税人，提供融资租赁服务，以取得的全部价款和价外费用，扣除支付的借款利息（包括外汇借款和人民币借款利息）、发行债券利息和车辆购置税后的余额为销售额”和“经人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的试点纳税人，提供融资性售后回租服务，以取得的全部价款和价外费用（不含本金），扣除对外支付的借款利息（包括外汇借款和人民币借款利息）、发行债券利息后的余额作为销售额”的规定，可以看出融资租赁业务中差额征税政策可抵扣的融资成本仍然限定为借款利息、发债利息和车辆购置税。但36号文对于“贷款”的定义为“将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。”同时又明确规定包括“各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间（含到期）利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等）收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。”

事实上，对于租赁资产转让业务中的转让方，其通过转租赁、保理、资产证券化、收益权转让等方式进行融资，又结合前文所述司法实践及《九民纪要》对溢价回购类信托认定为借款关系的审判趋势，该些融资方式所发生的成本理论上与其向银行的金融借款所产生的借款利息应当同样纳入差额征税抵扣范围才属合理。同样的，对于租赁资产转让业务中的受让方而言，除了国家财政部、国家税务总局已明确规定：“2017年7月1日（含）以后，在资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人，按照现行规定缴纳增值税[3]”以外，其他方式中就受让该笔融资租赁资产所取得的收入仍是要由租赁公司依法纳税的，如果不允许租赁公司将租赁资产转让业务支付的“利息”纳入差额征税范围，则会存在重复征税的问题。

（三）跨境资产交易的监管协作问题

目前在全国范围内出台的支持资产跨境转让的相关法律法规、政策及行业动向主要有：

●  2004年国家外汇管理局发布《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理的通知》（已失效）---首个外汇的相关监管规定；

●  2007年国家外汇管理局、国家发展和改革委员会发布的《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》（已失效）---首个发改委的相关监管规定；

●  2013年中国人民银行发布的《关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知》允许境内银行可开展跨境人民币贸易融资资产跨境转让业务；

●  2015年中国人民银行发布的《关于金融支持中国（广东）自由贸易试验区建设的指导意见》允许自贸试验区内融资租赁机构开展跨境双向人民币资金池业务、人民币租赁资产跨境转让业务；

●  2017年，国家外管局授权深圳外管分局在辖内开展银行不良资产跨境转让试点，深圳成为全国首个获得授权自行审核辖内机构不良资产跨境转让申请的试点地区。（境内其他银行应通过深圳前海金融资产交易所、招银前海金融资产交易中心办理挂牌转让）。

●  2018年3月，前交所获人民银行深圳中心支行支持，扩大平台交易类别，准予试点开展包括保理、租赁、福费廷等人民币资产跨境交易。

●  继深圳之后，2018年5月，国家外管局批复同意在广东省外管局辖内开展银行不良资产跨境转让试点业务。广东省外管局随后作出《关于广东金融资产交易中心有限公司开展银行不良资产跨境转让试点有关事项的批复》。

●  2020年2月，海南省外管局发布《关于支持海南自由贸易港建设外汇创新业务政策的通知》及附件《境内信贷资产对外转让试点业务操作指引》。

●  2020年3月，广东省外管局、深圳市外管分局颁布《关于外汇管理支持粤港澳大湾区和深圳先行示范区发展的通知》，允许粤港澳大湾区内试点机构对外转让银行不良贷款和银行贸易融资，并配套了相应的操作指引。

●  2020年3月31日，中国人民银行上海总部宣布临港新片区境内贸易融资资产跨境转让业务试点正式启动。同时，中国人民银行上海总部指导上海市金融学会发布了《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区境内贸易融资资产跨境转让业务操作指引（试行）》。2020年上海十大金融创新案例：浦发银行上海自贸新片区分行通过180天国内信用证福费廷的方式无追索买入未到期债权并提供国内融资，然后将该福费廷资产转让给了浦发银行新加坡分行，并根据境外融资成本下调了福费廷业务报价，降低了客户的融资成本。

虽然国家层面及各地不同的监管部门陆续出台支持政策体现了监管部门对于资产、不良资产、融资资产、甚至具体到融资租赁资产跨境交易的可能性，但由于融资租赁资产的跨境转让的整个实操环节会涉及到多个监管部门的监管环节，例如银保监会、外汇局、海关和央行等，要切实使业务落地仍需要一段时间部门之间的协调与合作。

4、结论

综上所述，对于租赁资产的交易，目前市场上可以采用的主要有“物权”转让、“债权”转让、“物权+债权”转让和“收益权”转让等多种形式。由于尚未形成成熟的、合规的交易市场，多采用场外交易。但在需求激增、而又新规频出、金融监管趋势从严的今日，滋生出诸多合规、会计、税收以及外汇管制等方面的问题和空白处。租赁资产交易作为融资租赁行业转型发展中的重要环节，这些问题都亟待各个监管部门明确解答。同样，对于融资租赁企业来说，也应在22号文给与的三年过渡期内尽早根据企业自身情况对开展租赁资产交易的渠道进行选择、论证和设计规划，以跟上行业转型和创新的脚步。

[1]谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第422-423页。

[2]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第59页。

[3]《关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税〔2016〕140号)、《关于资管产品增值税政策有关问题的补充通知》(财税〔2017〕2号)、《关于资管产品增值税有关问题的通知》(财税〔2017〕56号)