前言

《民法典》刚刚颁布时，其第三百八十八条第一款的规定令人充满期待，全国人大常委会副委员长王晨在说明中指出，该“担保合同范围的扩大”，是为了优化营商环境。

但从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（简称“《解释》”）的规定来看，相关条款有一些对融资租赁行业较为有利的规定，如解决了“物债择一”的问题等，但整体而言，对融资租赁行业的不利影响远大于上述有利的变化，本文尝试选择7个主要的问题简要进行列举，以期行业从业人员关注相关变化，防范相关法律风险。

01《解释》第52条：租赁物未能特定化的，《融资租赁合同》不成立。

根据《解释》第五十二条，动产担保合同对担保财产的描述没有达到合理识别标准，经补正后仍无法将该财产与担保人的其他财产进行区分，担保人主张担保合同不成立【编者注：不成立的合同当然也不生效】的，人民法院应予支持。

未来，如融资租赁交易适用上述规定，意味着租赁物的描述需要达到“合理识别标准”以及“可与承租人其他财产进行区分”的程度。在融资租赁业务实践中，达到上述“合理识别标准”并非易事，因为动产设备多为种类物，流动性较强，实践中存在“唯一识别码”的机器设备少之又少，如果严格按照上述《解释》的标准进行理解和把握，融资租赁公司一旦无法提供证据区分租赁物与承租人的其他财产，售后回租交易合同便会存在被认定为不成立的风险。

其次，对于直租交易或者以未来的物作为租赁物的融资租赁交易，租赁物尚未采购甚至《买卖合同》尚未签署，要求融资租赁公司在《融资租赁合同》签署时就特定化未来“待交付”的租赁物，并达到可以与承租人其他财产区分的程度，难以操作。

相应地，上述新增的《融资租赁合同》不成立的风险如何防范？建议融资租赁公司谨慎对待。

02《解释》第53条、第65条：未办理融资租赁登记的，融资租赁公司对租赁物的所有权，不能对抗其他普通债权人

（一）根据《解释》第五十三条第二款，租赁物未经登记，被承租人其他普通债权人申请人民法院保全或者执行的，融资租赁公司主张对租赁物有优先受偿权（或所有权）的，人民法院不予支持。抵押人破产，融资租赁公司主张对该动产有优先受偿（或所有权）的，人民法院不予支持。

评析：《解释》第53条第二款和第三款的规定涉嫌违反《民法典》的规定和物权法定的立法原则。

根据《民法典》第224条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。因此即便未经办理融资租赁登记，融资租赁公司对租赁物享有的始终是一项物权，根据物权法基本理论以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第六条等规定，上述物权优先于普通债权是清晰、明确的。《解释》第53条第二款和第三款将物权与普通债权置于同一顺位，涉嫌违法，亦明显突破了《民法典》第414条仅规定了“担保物权之间未登记可按比例受偿”的规定。

（二）假如《解释》第53条第二款和第三款实施，对融资租赁公司造成的严重不利影响为：如果尚未办理租赁物的融资租赁登记之前，

1、租赁物被承租人的其他普通债权人查封了，出租人尝试通过执行异议或者执行异议之诉主张对租赁物享有所有权或优先受偿权的，人民法院不予支持。即一个程序法上的财产保全或执行行为，便可决定一项《物权法》上已生效的物权劣后于普通债权受偿，值得商榷。

2、承租人破产了，融资租赁公司既不能向破产管理人主张租赁物所有权，亦不能向破产管理人主张对租赁物享有优先受偿权，租赁债权成为了普通债权。

3、善意取得制度被架空。在租赁物未登记的情形下，承租人擅自处置租赁物的，出租人可以抗辩受让人非善意第三人，从而自受让人处取回租赁物。但在《解释》第五十三条第二款存在的情形下，受让人如需向出租人返还租赁物的，将享有要求承租人返还对价款的债权，届时受让人不论善意或恶意，只需作为普通债权人及时申请法院查封了租赁物，那么出租人便因租赁物未登记不得再向法院主张其对该租赁物享有所有权（或优先受偿权）。这一法律漏洞以后会有多少人会去探索和利用呢……

（三）如果上述《解释》的规定成真，期待在2021年1月1日，法定的融资租赁登记机构和登记规则能够通过立法予以明确，相关登记人员配备到位，相关登记流程能够顺利运转，否则融资租赁公司的融资租赁业务该如何开展呢？

03《解释》第55条：直租交易必须要在租赁物交付后10日内办理融资租赁登记公示，否则出租人将不能对抗浮动抵押权利人？

《解释》第55条貌似是赋予了融资租赁公司一项超级优先权。但事实真的如此吗？

恐怕并非如此。原因在于，《民法典》第416条赋予抵押权人一项超级优先权，是因为抵押人取得了抵押物的所有权，抵押物便落入浮动抵押权的财产范围内，不赋予抵押权人该项超级优先权将不足以保障相关抵押权人的优先顺位。

但是，对于直租交易项下出租人而言，租赁物的所有权自始是根据《买卖合同》的约定，直接从供货人处转让至出租人名下，承租人自始根本不享有租赁物的所有权，即便不办理任何登记，承租人的其他担保权利人都不应当对出租人享有所有权的租赁物主张任何权利【尤其租赁物采购合同、发票均由出租人签署并开具给出租人的情形下】。

但是，在《解释》第55条作出一番规定后，是否意味着融资租赁公司未在租赁物交付后10日内办理融资租赁登记的，租赁公司主张其所有权优先于浮动抵押权的，人民法院便不会支持呢？而行业内众所周知的是，融资租赁交易中，租赁物的交付是由供货人和承租人之间完成的，融资租赁公司又如何能准确得知租赁物何时交付、并在交付后10日内及时办理融资租赁登记呢？

如果再联想《解释》第53条和第65条，这个结论就更是确信无疑了，即直租交易中，融资租赁公司必须在租赁物交付之后10日内办理了融资租赁登记，方才取得超级优先权。假如在10日之后才办理的，租赁物一旦在办理融资租赁登记的同时或之前被承租人的其他债权人查封了，融资租赁公司再主张所有权（或优先受偿权），法院不予支持，更何况在此之前设立的担保物权呢？即便该担保物权人不是善意的，担保物权人总归是一个债权人，只要及时对融资租赁公司尚未及时办理登记的租赁物采取保全措施，就可“打掉”融资租赁公司主张所有权（或优先受偿权）的权利。融资租赁公司的直接租赁业务将如何开展呢？

04以非营利性学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施开展售后回租业务的，无效

根据《解释》第五条的规定，非营利性学校、幼儿园、医院为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，与融资租赁公司开展融资租赁业务的，该“担保物权”有效。

上述是针对融资租赁交易中的直租而言，但对于售后回租业务，如融资租赁公司按照之前惯常做法，以非营利性学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施开展业务的，因不属于《解释》第五条第（二）款所述的以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施之外的财产设定的“担保物权”【编者按：从《解释》第五条第（一）款来看，担保物权明显包括了融资租赁】，会导致该《融资租赁合同》无效，融资租赁公司将无法取得租赁物所有权。这对目前融资租赁公司正常开展的医疗、教育行业售后回租业务产生的影响足够深远。

05《解释》第1条，何为根据融资租赁的性质不能适用的担保规则？——担保物权转让的从属性规则算吗？

根据该担保规则，担保物权不得与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。

假如融资租赁适用该担保规则，是否意味着融资租赁公司不得再转让或抵押租赁物？意味着融资租赁公司开展的“转租赁业务”和“租赁物抵押融资业务”等将全部被限制？即：

1、融资租赁公司不得再将租赁物转让给第三人开展转租赁业务，否则便意味着“租赁物与租赁债权分离后单独转让”而无效。

2、融资租赁公司通过保理、租赁债权转让、租赁债权质押融资等方式开展业务时，不得再将租赁物抵押给金融机构，否则便意味着“租赁物作为担保物作为了其他债权的担保”而无效。融资租赁公司的融资业务是否会受此影响不得而知。

06《解释》第1条，何为根据融资租赁的性质不能适用的担保规则？——混合担保规则算吗？

根据混合担保规则，债务人以自己的财产设定担保的，担保物权人放弃或变更该担保物权的，其他担保人在担保物权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。

如果融资租赁适用该混合担保规则，是否意味着未来融资租赁业务开展过程中，融资租赁公司变更或释放部分租赁物均需事先征得其他担保人的同意，否则其他担保人将在融资租赁公司放弃或变更租赁物的范围内免除担保责任。

如果是这样的理解和适用，将会给融资租赁公司正常融资租赁业务的开展造成极大的不便和操作风险。

07《解释》第1条，何为根据融资租赁的性质不能适用的担保规则？——“租赁期满租赁物所有权归出租人所有”的正常交易安排，是否会被认定为“流押条款”？

融资租赁交易中，约定租赁期限届满租赁物所有权归出租人所有，是再正常不过的交易，尤其以融资租赁中的“经营性租赁”最为典型。

但是，根据流押条款的规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

如果融资租赁适用上述流押条款规则，将意味着融资租赁交易中的“经营性租赁”等交易安排，有被认定为流押条款而无效的风险，不排除届时有判决要求融资租赁公司只能就该租赁物参照担保物权的实现程序实现担保物权的可能性。

令人尴尬的一系列问题：

融资租赁公司的所有权，完全被矮化为担保物权之后，融资租赁公司收取的租金是租金还是贷款利息？供货人是将租赁物卖给了出租人还是承租人？直租交易中增值税专用发票还能按照买卖、租赁两个法律关系全额开票吗？租赁物被第三人查封后，出租人还可以作为案外人提出执行异议之诉吗？出租人还能行使自力取回权吗？取回来一个类似于抵押权的担保物权，能像以前的所有权一样自行处置吗？融资租赁公司的租赁物管理能力化身为押品管理能力是好事还是坏事？假如是担保物权，是否意味着售后回租交易中出租人未取得租赁物所有权的，亦不影响融资租赁法律关系性质的认定，融资租赁公司可继续要求办理过户或处置租赁物等等……

融资租赁，集融资和融物为一体，精髓在于物的“所有”和“利用”相分离，融资租赁公司不仅仅关注“租赁物”的“交换价值”（担保）对租赁债权的保障功能，同时关注于“租赁物”的“使用价值”（租赁）对租赁债权的保障功能，由此衍生出融资租赁公司在实践中多采取的取回权和再次出租租赁物等做法，衍生出融资租赁公司作为租赁物的所有权人可以采取一系列“所有权”所特有的实体权利和程序性权利。

如将该所有权矮化为一项担保物权，直接导致相关规定与《民法典》“融资租赁合同”章节不一致和冲突，如果《解释》第一条再留下一个“其性质不能适用”的空白，对融资租赁交易的稳定性和交易预期极为不利，与优化营商环境的初衷背道而驰。

建议《解释》删除第一条中“因……融资租赁……合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外”的规定。改为：因融资租赁合同发生的纠纷，应首先适用《民法典》“融资租赁合同”章的规定，本解释另有明确规定的，从其规定。建议严格限定融资租赁交易适用担保规则的范围，避免将租赁物所有权矮化为担保物权给融资租赁行业造成的不利冲击。例如，仅仅限定于只有涉及到物权顺位、物权登记规则和物权实现规则等《民法典》所明确确立的规则时，才参照担保物权的规则予以《解释》适用，以期贯彻落实物权法定原则，充分呵护融资租赁行业的健康发展，充分保障融资租赁公司对租赁物所享有的所有权对应的实体权利（出租、取回、单独转让、追及效力等）和程序性权利（执行异议之诉、破产取回权等），避免矫枉过正不当弱化出租人所有权的趋势。此外，建议延续物权法司法解释（一）第六条的规定，明确规定未经登记的所有权及担保物权，可以对抗其他普通债权人。

注：以上，不构成本人或本人所在机构的法律意见，仅供交流使用。