一、问题的提出

　　我国《民法典》就动产担保交易采取形式主义与功能主义相结合的立法模式。在典型的三方交易结构之下，融资租赁交易中的出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买标的物，并将其购买的标的物出租给承租人使用（《民法典》第735条）。这一复合交易模式并不是买卖合同与租赁合同的联立，而体现着出租人与承租人之间经由“融物”达致“融资”的交易目的。由此，《民法典》上将之典型化为“融资租赁合同”，以与买卖合同、租赁合同和借款合同相区分。此为形式主义立法观的明证。与此同时，基于融资租赁交易的经济功能——与标的物所有权有关的风险与收益实质上均转移予承租人，出租人的所有权仅具担保的意义，《民法典》上又将其作为担保交易的一种形式（第388条），采取了与其他动产担保交易（动产抵押交易、所有权保留买卖交易、保理交易等）相同的公示方法——登记，并明定登记仅为出租人的所有权对抗第三人的要件（第745条）。如此，又导向了功能主义立法观。

　　我国《民法典》的这一立法模式置重于融资租赁交易的担保功能，将其等同于担保交易，其理论基础并非《民法典》第146条。基于调整“名实不副”交易的需要，《民法典》第146条规定了通谋虚伪法律行为与隐藏法律行为的效力。但是，在功能主义视角之下，融资租赁交易并非“名实不副”之“名”，担保交易亦非“名实不副”之“实”，而是融资租赁交易本就是担保交易的一种形式。与抵押交易、质押交易等意定典型担保交易不同的是，融资租赁交易中系以出租人保有所有权满足其担保作用，实为所有权担保融资的典型形式之一。由此而决定，融资租赁合同即为担保合同之一种，出租人就标的物的权利虽名为所有权，但实质上系担保物权。我国《民法典》上所规定的所有权也就有了完全所有权和担保性所有权的区分，将融资租赁交易中出租人的所有权视为担保物权，也就不违反《民法典》第116条所确立的物权法定原则。

　　就此而言，我国《民法典》采纳了《联合国国际贸易法委员会动产担保交易立法指南》（以下简称“《动产担保交易立法指南》”）上的“非统一化的路径”，“体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合”。在《国际融资租赁公约》《移动设备国际利益公约》等国际文件的立法经验的基础上，《动产担保交易立法指南》认为，不同法律传统的国家对于融资租赁交易等所有权融资交易采取了不同的立法方法，各国在动产担保法制改革中即使奉行功能主义立法方法，也可以选择统一化或者非统一化的路径。前者将“凡法律行为以担保债权为目的，并得直接支配担保标的之价值，无论其权利构造或名称为何，概以担保论”，均适用共同的担保规则；而后者则遵循本国的形式主义传统，将所有权融资交易中债权人的权利仍然界定为所有权，但也应使之平等地适用与抵押权功能等同的规则。减少融资成本的有效方式是让所有潜在的融资提供人展开公开竞争，故而应平等对待不同来源的融资和各种形式的担保交易。为此，应设计一个对各种融资提供人同等适用的动产担保交易制度。这一“非统一化的路径”得到了《欧洲示范民法典草案》的遵从。

　　毋庸置疑的是，这种不彻底的功能主义的立法方法带来了一系列的解释冲突。诸如，在融资租赁交易中，将标的物的所有权明确归属于出租人，但同时规定该所有权未经登记不得对抗善意第三人（《民法典》第745条），与《民法典》所确立的物权变动规则（第224条）及所有权的效力（第240条、第114条）构成冲突；在租赁期间，承租人并不享有标的物的所有权，未经出租人同意，承租人不得处分标的物（第237条），但又与担保功能化之下承租人并不丧失对标的物的处分权的推论不合；在承租人经催告仍不给付租金的情形之下，出租人要么请求支付全部租金，要么解除融资租赁合同、收回租赁物（第752条），但在将出租人的所有权功能化为担保物权的情形之下，出租人即可同时主张租金债权和租赁物的所有权；在承租人破产之时，如认可出租人就租赁物享有真正的所有权，租赁物即不构成债务人财产，出租人就享有破产取回权，但《民法典》又删去了“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定（第745条），留下了巨大的解释空间。总体而言，尽管《民法典》将融资租赁合同纳入了担保合同，但其融资租赁合同一章的规则设计仍未凸显担保功能。

　　为消解上述解释冲突，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《融资租赁司法解释》”）, 以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）作出了相当的努力，但融资租赁交易规则体系内部的冲突并未全部化解。在这些冲突之中，尤以承租人违约之时出租人的权利救济为甚，学界为此提出了多种解释方案。“充分且易于执行的违约救济对于债权人来说非常重要，债权人必须准确预测其是否可以迅速地行使违约救济权。”本文不揣浅薄，拟就此提出自己的解释方案，以求教于同仁。

　　二、《民法典》第752条：“先后请求”“择一请求”，抑或“同时请求”

　　《民法典》第752条承继原《合同法》第248条，规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”这一规则与《国际融资租赁公约》相一致，同样是形式主义立法方法的产物。依据《国际融资租赁公约》第7条的规定，承租人违约时，出租人有权请求支付到期未付租金、利息和损害赔偿金；承租人根本违约时，出租人还可以请求支付全部未到期租金，也可以解除融资租赁合同，收回租赁物并请求损害赔偿，使出租人处于承租人按融资租赁合同的约定履行合同时出租人所应处的状态。这里尚存疑问的是，“请求支付全部租金”与“解除合同，收回租赁物”两者之间是“先后请求”“择一请求”，还是“同时请求”？

先后请求说认为，出租人应先请求支付全部租金，在就该请求的胜诉裁判未获清偿之时，才能再次请求解除融资租赁合同、收回租赁物。其主要理由在于：其一，基于融资租赁交易的经济功能，出租人保有所有权的目的在于担保租金债权的实现。“依据担保的一般法理，担保行为发挥的是补充责任功能。”据此，应将出租人对租赁物所有权的主张置于租金加速到期请求权之后。其二，融资租赁合同具备不可解约性，“为保障融资租赁合同的稳定，尊重其融资属性，避免影响承租人生产经营，出租人的解除权也应受到相应限制。”如此其与“请求支付全部租金”亦应存在次序选择关系。

　　择一请求说认为，《民法典》第752条“可以”“也可以”的表述表明，出租人在两种救济路径之间享有选择权，但不能同时主张。其主要理由在于：其一，“请求支付全部租金”以承认融资租赁合同有效存在为前提，出租人请求支付全部租金实际上是请求继续履行融资租赁合同，而“解除合同，收回租赁物”以解除融资租赁合同、否定其继续存在为前提，收回租赁物属于解除融资租赁合同的法律后果。如此，两种救济路径之间相互排斥，出租人自不得同时主张。其二，“从经济实质来看，未付租金与租赁物在价值上存在对应关系，如果允许出租人要求支付全部租金的同时，允许其取回租赁物，等于出租人获取了双重利益，承租人受到了双重损失，利益保护显然失衡。”

　　同时请求说认为，两种救济路径的最终目的均在于使出租人的租金债权得以实现，两者之间并非非此即彼的关系，出租人自可同时行使。其主要理由在于：其一，《民法典》第752条和第766条前句均使用了“可以”“也可以”的表述，通说认为第766条前句在解释上并不限制保理人同时采取两种救济路径，第752条亦应作相同理解。此时，出租人“请求支付全部租金”是主张主债权，“收回租赁物”是主张担保物权。其二，就融资租赁交易的融资属性而言，“收回租赁物”并不以解除融资租赁合同为前提，而是在承认融资租赁合同有效存在的情形之下，借由“收回租赁物”来实现租金债权。对此，《民法典》所规定的功能相当的所有权保留买卖交易中，权利人主张取回标的物，并不以解除相关交易合同为前提。

　　《融资租赁司法解释》第10条（原第21条）采纳了择一请求说的观点，出租人同时请求之时，法院应告知其依照《民法典》第752条的规定择一行使，如出租人坚持同时请求，属于出租人没有明确的诉讼请求，自应驳回出租人的起诉。不过，出租人在驳回起诉以后另行择一请求的，法院仍应受理。如出租人请求承租人支付全部租金，在取得胜诉裁判之后仍然未获清偿的，可以再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物。此际，虽然出租人取得了两份胜诉裁判，但后一裁判系基于新的事实而产生，实际已替代了前一裁判；出租人虽可同时基于两份裁判分别申请执行，但承租人亦可对前一裁判提出执行异议，以避免被“双重执行”。

　　这一程序设计虽然以《民法典》第752条为依据，但却是偏重于形式主义的解释，在一定程度上忽略了融资租赁交易的功能主义导向。在《民法典》之下，主债务人和担保人之间在负有物上担保的债权的实现中并不存在顺序利益，前述先后请求说中所谓担保责任的补充性，在物的担保关系中并无适用余地，仅在一般保证关系中有所体现，不足可采。至于择一请求说所持避免出租人双层受偿的理由，在功能主义之下自无问题。在物上担保交易关系中均存在权利人是向主债务人主张主债权还是向担保人主张担保物权的问题，无论是既有的担保物权制度安排，还是裁判实践中的诉讼结构，无不承认债权人（担保物权人）可以同时主张主债权和担保物权，只不过应在判决主文中予以清晰表述，首先判令主债务人履行主债务，其次判令担保人承担担保责任，其中说明债权人就担保财产的变价款优先受偿。此类裁判在执行程序中亦未出现债权人双重受偿问题。功能化的融资租赁交易场景下，自应作相同解释。

　　择一请求说的政策目标在于“降低出租人的诉讼成本，提高诉讼效率”。如出租人选择请求承租人支付剩余全部租金，从实务的视角观察，承租人既然经催告仍未给付加速到期的租金，已经构成根本违约，也就不大可能为维持对租赁物的占有而偿付加速到期的租金。如此，出租人尚须承担执行不能的风险和二次诉讼的时间成本。虽然出租人可以参酌承租人的履约能力在两种救济路径之间作出选择，并不必然导致所谓出租人“两诉”之累，但承租人的履约能力不仅不易判断，而且随着时间的推移可能不断恶化。即使出租人选择解除融资租赁合同、取回租赁物，但解除条件是否成就、收回之后的租赁物残值清算等，也绝非易事。因此，《融资租赁司法解释》第10条的法政策选择并未完全达到其目标。

　　不容否认的是，《融资租赁司法解释》原第21条形成于《合同法》时代，虽然学说和立法上已然注意到融资租赁交易的特殊性，但出租人权利保护规则的设计以形式上的所有权为基础，如收回租赁物尚须以解除融资租赁合同为前提，而不是将其作为实现担保性所有权的手段和程序。在《民法典》将融资租赁交易功能化为担保交易的情形之下，《融资租赁司法解释》第10条仍然维系原有政策选择，尚未实现经由司法解释对《民法典》规则之间的冲突予以调适的作用。但在《民法典》第752条维系原有制度安排的情形之下，同时请求说在一定程度上忽视了法条本身的文义，基于两种救济路径发生依据的不同——维系抑或解除融资租赁合同，择一请求说就成了本文以下分析据以展开的基础。

　　三、租金加速到期路径：担保物权实现规则的准用

　　在承租人违约之时，如出租人“择一请求”租金加速到期的救济路径，是否同时可得就租赁物主张权利，不无解释上的疑问。至少在文义上，对《民法典》第752条所确立的两种救济路径之间作出非此即彼的解释，主张租金加速到期，就无法主张收回租赁物。因为此时出租人在利益总量上已经收回了其投入的全部成本，“由于全部租金与租赁物在价值上的对应关系，如出租人选择要求支付全部租金，等于其放弃了租赁物”。在《民法典》颁行之前，就出租人能否基于租金给付的胜诉裁判直接申请人民法院拍卖、变卖租赁物，并以租赁物的变价款优先受偿，实践中多持否定观点。其主要理由是：一是租赁物属于出租人所有，出租人尚不能诉请执行自己之物；二是收回租赁物的前提是解除融资租赁合同，是不同于主张租金加速到期的另一个独立的诉，不应在执行程序中解决；三是拍卖、变卖租赁物，并以租赁物的变价款优先受偿，涉及租赁物的清算，尚须以实体裁判为依据。这一割裂租金债权与租赁物所有权的联系的做法，受到了实务界和学术界的广泛关注。

　　在《民法典》所确立的担保物权实现规则之中，债权人可以同时主张主债权和担保物权。在融资租赁交易担保功能化的背景之下，如何解读其中的主债权和担保物权，就成了重构出租人权利实现规则的基础。有学者指出，融资租赁交易功能化为担保交易之后，“其担保关系隐含于融资租赁合同本身，交易的当事人既未另外订立一个从属性的担保合同，又未另外成立一个从法律关系。因此，融资租赁中出租人保留的所有权，在担保的功能构造上也是具有特殊性的。”就担保的从属性，《民法典》第388条第1款中的表述是“担保合同是主债权债务合同的从合同”。这一脱胎于《担保法》第5条第1款、《物权法》第172条第1款的从属性规则，并未准确传达物上担保的从属性。在物权变动的原因与结果相区分原则之下，就物上担保关系而言，仅有担保合同的成立和生效，尚不足以使担保物权得以设立。其中采行债权形式主义物权变动模式的担保物权，未完成法定的公示手续即意味着担保物权并未设立，此时讨论担保的从属性几无意义。如此，“担保的从属性是指担保权的从属性，而非担保合同的从属性”。“担保合同是主债权债务合同的从合同”更为精准的表达，应是“担保物权从属于主债权”。就融资租赁交易而言，主债权是出租人的租金债权及其他费用（以下简称“租金债权或者租金”），从权利为出租人就标的物的所有权。准此，出租人的所有权从属于租金债权，融资租赁交易担保权构造之下的从属性，即得以证成和说明。在承租人未履行租金给付这一主债务的情形之下，出租人自可同时主张主债权——租金债权，以及从权利——所有权。在债务人违约之时，债权人是否可就特定财产主张权利，是区分是否构成（物上）担保交易的标志。但是，《民法典》关于融资租赁交易的既有规则并未完全体现这一功能主义思想，导致了形式主义规则和功能主义规则之间的冲突。

　　为实现其优先受偿权，担保物权应有换价权能，在债权人实现担保物权时，即可将标的物处分变价，以所得价款担保债权之优先受偿。依据《民法典》的规定，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，除了协议实现之外，债权人可得采取的救济路径包括：其一，依普通民事诉讼程序对主债务人和担保人提起民事诉讼，同时主张主债权和担保物权；其二，依实现担保物权案件特别程序对担保人申请拍卖、变卖担保财产。既然融资租赁交易中出租人的所有权已经功能化为担保物权，出租人的权利救济路径亦应作相同理解。

　　在尊重《民法典》第752条和《融资租赁司法解释》第10条所确立的“择一请求”进路之下，《民法典担保制度司法解释》第65条第1款明确规定：“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”本款基于租赁物是担保租金债权清偿的担保财产，以担保物权的实现程序明确了租金未付时出租人的救济路径，使之与担保物权的实现路径相统一，体现了融资租赁交易担保功能化的基本思想。据此，承租人经催告仍不给付租金的，担保物权的实现条件成就。基于《民法典担保制度司法解释》第65条第1款的规定，出租人选择租金加速到期路径的，有两种程序可供选择：

　　第一，依普通民事诉讼程序请求承租人支付全部租金，并请求以拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿。亦即，出租人可以同时对承租人主张租金债权和租赁物所有权，但所有权的内容仅限于优先受偿权，不包括所有物返还请求权（取回权）。融资租赁交易中，承租人违反租金给付义务经催告仍不按期履行的，剩余全部租金给付义务加速到期，承租人丧失期限利益。《融资租赁司法解释》第10条在出租人选择请求承租人支付全部租金之时，并未明确出租人是否可以同时就租赁物主张权利，《民法典担保制度司法解释》第65条第1款基于出租人所有权担保租金债权清偿的功能，增加了可以同时主张“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”的协同路径。

　　《民法典担保制度司法解释》之所以规定为“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”，而不是“以拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿”，是基于《民法典》第745条的规定。出租人的权利救济并不以其所有权已经办理登记作为前提，登记只是向第三人公示其所有权并保持该所有权的优先顺位的要件。在出租人的所有权未经登记的情形之下，“对于出租人请求以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的请求，人民法院不应支持，而仅支持其请求以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿的请求”。这一解释结论值得商榷。即使出租人的所有权未经登记，其物权属性仍应肯定，否则即与《民法典》第114条第2款构成体系冲突。依据《民法典》第114条第2款的规定，我国民法上存在可得对所有人主张直接支配和排他的物权与仅得对部分人主张直接支配和排他的物权之分，但不存在不能对任何人主张直接支配和排他的物权。虽然其所有权未经登记的出租人不能对抗善意受让人、善意承租人、查封扣押债权人、破产管理人（《民法典担保制度司法解释》第67条、第54条），但是仍得对抗除上述范围之外的无担保债权人。亦即，出租人就租赁物的优先受偿权仍得向这些无担保债权人主张。据此，出租人就租赁物的变价款，无论出租人对租赁物的所有权是否经过登记，均可主张优先受偿，只是在出租人的所有权未登记之时，不得对抗善意第三人而已。

　　第二，依实现担保物权案件特别程序申请拍卖、变卖租赁物，并以变价款优先支付全部租金。尽管《民法典》没有规定融资租赁交易中出租人的所有权可以参照适用担保物权的实现程序，但出租人对租赁物的所有权已被功能化为担保物权，亦属实现担保物权案件特别程序中“担保物权”之一种，《民事诉讼法》上“实现担保物权案件”特别程序，即可适用于融资租赁交易。借助于实现担保物权案件特别程序的简速裁判，出租人无须经过冗长的诉讼程序，即可取得准许拍卖、变卖租赁物的民事裁定书，并据此申请强制执行，实为出租人权利救济程序的上选。不过，实现担保物权案件特别程序的适用以当事人之间对于融资租赁合同的有效成立、租赁物的范围、租金加速到期的条件成就、欠付租金及其从债权的数额等没有争议为前提，但凡当事人之间就此存在实质争议，即无适用该特别程序的余地，人民法院应当裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。当事人之间仅就欠付租金及其从债权的数额存在争议之时，人民法院可以询问当事人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实，并可就无争议部分裁定准许拍卖、变卖租赁物。此外，依《民法典担保制度司法解释》第65条第1款后段的文义，即使出租人的所有权未经登记，出租人仍得申请启动实现担保物权案件特别程序，只是不能主张优先受偿而已。其失当之处如前述。

　　值得讨论的是，依据《民事诉讼法》第203条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号修正）第359条的规定，除了担保物权人之外，抵押人、出质人等“其他有权请求实现担保物权的人”亦可申请实现担保物权。将占有担保财产的担保人也纳入申请人范围的主要考虑是，在担保物权可得行使之时，如担保物权人怠于主张权利，将导致担保人承担高额的逾期利息，担保财产也可能随着时间的推移或者市场因素的变化存在价值贬损之虞，为平衡担保物权人和担保人之间的利益关系，赋予担保人以实现担保物权案件特别程序的申请启动权，有利于保护担保人的利益。在赋予出租人以实现担保物权案件特别程序的申请人资格的同时，是否亦应明确承租人的程序启动申请权，《民法典担保制度司法解释》第65条第1款后段虽然未置明文，但在解释上，“当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定”的表述，并未将程序启动申请权人限定于“出租人”，承租人亦属“当事人”。既然融资租赁交易被功能化为担保交易，占有租赁物的承租人同样面临前述风险，此时自应认为承租人亦属《民事诉讼法》第203条所称之“其他有权请求实现担保物权的人”，具有实现担保物权案件特别程序的申请启动权。

　　四、解除合同并收回租赁物路径：清算法理的贯彻

即使承认融资租赁交易的担保功能化，也不排斥出租人在承租人经催告仍未偿付租金之时选择“解除合同、收回租赁物”这一救济路径。在出租人援用《民法典》第752条后段的规定之时，承租人无权援用《民法典担保制度司法解释》第65条第1款的规定对抗出租人的请求。这一救济路径本质上也是通过实现担保物权使得出租人的租金债权得以受偿。不过，相较《民法典担保制度司法解释》第65条第1款所确立的租金加速到期规则，“解除合同、收回租赁物”这一救济路径略显复杂，诸如解除条件是否成就，租赁物的残值如何认定等等，均为司法实践中的难题，并无制度竞争上的优势。

　　“解除合同、收回租赁物”这一救济路径体现着形式主义的特色。在功能主义之下，融资租赁交易的融资属性被置重，在承租人不履行主债务的情形之下，出租人并不解除融资租赁合同，而是在承认融资租赁合同有效存续的前提之下，向承租人主张主债权——租金债权的清偿，同时主张从权利——租赁物的所有权，以租赁物折价或者以其变价款优先受偿。一如借款担保交易，在借款人未偿还借款本息的情形之下，贷款人并不解除借款合同，而是在承认借款合同有效存续的前提之下，向借款人主张主债权——借款本息的清偿，同时主张从权利——担保物权，以担保财产折价或者以其变价款优先受偿。亦即，在功能主义之下，融资租赁合同作为融资合同之一种，具有不可解约性。但在形式主义之下，出租人的所有权并不从属于其租金债权，由此而决定，出租人主张租金债权之时，则视为放弃租赁物，也就不得同时主张对租赁物的所有权。出租人如欲主张其对租赁物的所有权，则仅有解除融资租赁合同一途。此时，出租人收回租赁物为解除融资租赁合同的当然效果。在兼采形式主义和功能主义的立法模式之下，“解除合同、收回租赁物”这一形式主义的救济路径也面临着解释论上的变化。

　　第一，解除融资租赁合同的条件。《民法典》第752条将因承租人违约而解除融资租赁合同的条件界定为“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”。《融资租赁司法解释》第5条对这一解除条件的适用进行了限缩，将其仅限于融资租赁合同对于因欠付租金而解除合同的情形有明确约定的情形，如融资租赁合同没有明确约定，尚须达到“承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上”的标准，出租人才能以“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”为由而解除融资租赁合同。此外，《融资租赁司法解释》第5条第3项还增设“承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形”这一解除条件。由此可见，除当事人另有约定之外，融资租赁合同的解除仅限于承租人根本违约的情形。

　在功能主义之下，上述因承租人违约而解除融资租赁合同的条件，即为担保物权的实现条件。其体系效应在于，即使出租人主张租金加速到期，并主张就租赁物优先受偿，亦应满足这一条件。《民法典担保制度司法解释》第65条第1款所规定的出租人救济路径的触发也应做同一理解，而不仅仅只是“承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付”。依据《民法典》第386条的规定，担保物权的实现条件是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，即主债务人违约。与此不同的是，融资租赁交易中，租金给付义务系分期履行，承租人的违约情形也就具有了特殊性。将出租人就租赁物主张权利限定于根本违约具有正当性。在解释上，承租人轻微违约尚不能触发出租人所有权的实现条件。

　　第二，收回租赁物时出租人是否负有清算义务。在担保物权实现条件成就之时，债权人自可同时主张主债权和担保物权。无论是就标的物折价，还是就标的物拍卖、变卖，均应贯彻清算法理，债权人无法未经清算而直接取得标的物的所有权。就此而言，《民法典》第752条后段规定的是，出租人享有的是合同解除权，而非取回并执行租赁物的权利，此与担保物权实现时的清算法理明显不同。由于融资租赁交易本是功能化的担保交易，出租人收回租赁物以后则应负担清算义务。《融资租赁司法解释》第11条第1款规定：“出租人依照本解释第五条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。”这里仅言及“少补”，并未规定“多退”。承租人就被收回租赁物的价值不足租金债权的差额负有清偿义务，但并未规定出租人就收回租赁物价值超过租金债权的部分是否负有返还义务。

　　就《民法典》第758条第1款的文义而言，出租人的清算义务仅限于“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有”, “承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金”, “出租人因此解除合同收回租赁物”且“收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用”的情形。如此，从体系解释的视角，除此情形之外，出租人基于《民法典》第752条的规定请求解除融资租赁合同、收回租赁物之时，并不负有清算义务。因融资租赁合同解除后的清算及超额返还义务系不同于合同解除通常效果的特别效果，因此，在没有特别规定时，即应遵循一般规定，当事人并无就租赁物价值作特别清算的必要。这些规则的设计，明显置重于融资租赁交易形式主义之下的所有权功能。

　　从《民法典》物权编担保物权分编的规则来看，清算法理在担保物权实现之时得到了全面的贯彻，例如担保物权实现时的归属清算（协议折价）与变价清算[协议拍（变）卖、司法拍（变）卖]、流质（抵）契约规则的修改等等。其中所体现的是平衡债权人和担保人之间利益的需要——在担保物权实现之时均须对担保财产的现值与未受清偿的主债权之间进行清算，实行“多退少补”。在功能主义之下，租赁物在租赁期限届满之时的归属，既不影响融资租赁交易的定性，也不影响当事人就租赁物的清算义务。出租人的所有权具有担保功能，由此决定，出租人所有权的实现亦应禁止流质（押）情形的发生，无论是基于第752条，还是第758条，出租人收回租赁物之时，应就主债权（租金债权）与担保财产（收回的租赁物）的价值之间进行清算，实行“多退少补”，出租人就收回租赁物的价值超过租金债权的部分负有返还予承租人的义务，就收回租赁物的价值不足租金债权的差额有权向承租人继续请求履行，只不过，这一履行请求权已经失去了租赁物的保障而沦为无担保债权。由此可见，即使出租人选择“解除合同，收回租赁物”的救济路径，仍有清算法理的适用。在解释上可以认为，《民法典》第758条第1款仅具描述功能，并未涉及清算义务的构成要件。

　　《民法典担保制度司法解释》第65条第2款即体现了这一思想，将《民法典》第758条第1款的特别效果一般化，据此实现出租人所有权的担保功能化。该款前句规定：“出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理。”这类似于担保物权的折价实现方式以及让与担保的归属清算方式。如承租人提出抗辩或者反诉，人民法院一方面应判决解除融资租赁合同并由出租人收回租赁物，另一方面应同时判决出租人将租赁物价值超过租金债权的部分返还给承租人。这里并未将出租人的清算义务限定于《民法典》第758条第1款规定的情形。如融资租赁合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有，租金总额为2000万元，同时约定到期后租赁物残值为1000万元，如此出租人的利益为3000万元，如承租人在给付800万租金之后根本违约，出租人选择解除融资租赁合同、取回租赁物，租赁物变价2500万元。此时，出租人额外获益300万，承租人的利益即受损害，出租人仍负清算义务。这一规则的正当性在于，既然承租人已经给付的租金并非使用租赁物的对价，而是出租人购买租赁物的成本及合理利润的对价（的分摊），在出租人收回租赁物的情形之下，租赁物的残值与承租人已经给付的租金之和，如超过了出租人在合同未解除情形之下本可获得的利益，则意味着出租人不当地占有了承租人的利益，有失权衡，将该利益返还承租人才能实现双方的利益衡平。

　　不过，也有学者认为，既然将出租人的所有权担保权化，清算法理的适用即属当然，为何《民法典担保制度司法解释》第65条第2款又将其适用前提界定为“承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用”？本文作者认为，在当事人已经全部或者部分履行的情形之下，合同解除之后本应对当事人之间的法律关系进行清算。出租人因承租人根本违约请求解除融资租赁合同、收回租赁物之时，可以同时请求赔偿损失。《融资租赁司法解释》第11条第2款将损失赔偿范围界定为“承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额”。这里即须对收回的租赁物的价值进行确定，并与承租人租金债权进行比较，本已有清算法理的适用。清算法理不仅仅意味着“少补”，还存在“多退”的情形。在出租人请求解除融资租赁合同、收回租赁物之时，可能的案型包括：其一，出租人同时请求赔偿损失，承租人对于租赁物的价值没有异议。此时无须考虑“多退”问题；其二，出租人同时请求赔偿损失，承租人对于租赁物的价值提出异议，经法院查明，如租赁物价值不足租金债权，不发生“多退”问题，如租赁物价值超过租金债权，发生“多退”问题；其三，出租人没有同时请求赔偿损失，如承租人不提出“多退”，则无须考虑，如承租人提出“多退”，则人民法院应就租赁物价值与租金债权之间进行比较。由此可见，在出租人提出解除融资租赁合同、收回租赁物的请求，承租人未予抗辩或者反诉的情形之下，人民法院不予处理契合了民事诉讼的处分原则。如此，《民法典担保制度司法解释》第65条第2款体现了效益原则、意思自治原则和公平合理的精神。

　　值得注意的是，有观点认为，在出租人提起的解除融资租赁合同并收回租赁物的诉讼中，虽然承租人可以提出抗辩或者反诉，但不得主张参照适用实现担保物权案件特别程序由人民法院通过拍卖、变卖来确定租赁物的价值，也不得在诉讼程序中请求人民法院对租赁物进行拍卖、变卖来确定租赁物的价值。也就是说，租赁物价值仅得依次经由以下路径而确定：融资租赁合同中的约定、约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值、有资质的机构评估。这在一定程度上再次体现了对出租人权利保护的形式主义进路。出租人收回租赁物为解除融资租赁合同的当然效果，系出租人所有权效力和行使的体现。我国参加的《移动设备国际利益公约》尊重各国国内法就融资租赁交易的定性，但无论将其定性为担保交易（如美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等），还是将其定性为不同于担保交易的独立交易形态（如传统大陆法系国家），在承租人根本违约之时，出租人均可占有或者控制（即取回）租赁物，既可自力取回，亦可通过法院取回。只不过，在将其定性为担保交易的情形之下，出租人尚须履行清算义务，经由出售或者出租租赁物、收取或者受领因管理租赁物所产生的收益使其债权得以优先受偿；在将其定性为独立交易形态的情形之下，基于出租人保有标的物上的完整权利，其唯一救济路径是解除融资租赁合同，并占有或者控制租赁物。我国兼采形式主义与功能主义的立法进路，收回租赁物仅仅只是行使担保物权的一环，是保全租金债权的手段之一，并不能据此认为收回租赁物之后就无须清算，只不过，清算方式不同而已。前已述及，《民法典担保制度司法解释》第65条所确立的规则为，不管出租人选择哪种救济方式，均有清算法理之适用。在解释上，即使出租人不积极主张其权利，承租人亦可申请启动实现担保物权案件这一特别程序，以及时清结债务。

　　五、承租人破产时出租人的权利救济：破产取回权抑或破产别除权

　　在承租人破产的情形之下，出租人就租赁物是主张破产取回权还是破产别除权？就此，在《民法典》公布后，学界存在三种观点。其一，别除权说认为，《民法典》第745条删除了原《合同法》第242条“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定，这其实给认定租赁物属于债务人财产预留了空间，这也意味着融资租赁中出租人对租赁物的所有权可以解释为担保物权。如此，出租人此时仅得行使破产别除权。其二，取回权说认为，“《民法典》虽删除了租赁物不属破产财产的规定，并将融资租赁纳入非典型担保制度，但并未改变出租人在融资租赁法律关系存续期间对租赁物享有所有权的立场。”在承租人破产时，出租人依然可以基于其对标的物享有的所有权，按照《企业破产法》及其司法解释的规定行使破产取回权。其主要理由在于：出租人基于其与出卖人之间的买卖合同取得了租赁物的所有权；《民法典》融资租赁合同章的现有规定（尤其是其中第745条、第752条、第757条、第760条）表明，即使允许当事人之间约定融资租赁期满时租赁物的归属，但在整个租赁期间，租赁物的所有权均归属于出租人；承认租赁物所有权的担保功能，并不能否认其法律上的所有权属性，一旦承租人根本违约，出租人可基于其对租赁物的所有权、收回租赁物，以租赁物的残值折抵承租人的欠付租金。其三，别除权和取回权选择说认为，取回权和别除权同为有担保债权人实现其权利的手段，应允许当事人自行协商并选择适用；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。但出租人权利的行使，必须在担保目的的范围内，并且受登记对抗规则的限制。

　　上述争议在一定程度上体现着我国《民法典》兼采形式主义和功能主义立法模式之下的解释选择。在将融资租赁交易功能化为担保交易的情形之下，《民法典》维系了原《合同法》上就出租人所有权的形式上的制度安排，由此引发了一系列的解释冲突。本文作者坚持别除权说，理由如下。

　　第一，破产取回权的基础已经丧失。破产取回权并非破产法上新设的权利，其权利基础主要是所有权，是所有物返还请求权在破产法上的体现，是出租人基于其所有权人身份而享有的将租赁物从破产管理人处收回由自己控制的权利。在形式主义进路之下，除非承租人的破产管理人选择继续履行融资租赁合同，并已就全部未付租金提供适当担保，否则出租人即可行使破产取回权，将租赁物取回并处分。但正如前述，经由《民法典》第388条第1款的功能主义重构，融资租赁交易中出租人对标的物的所有权，仅具有担保租金债权清偿的作用，并无其他权能。也就是说，出租人仅仅享有名义上的所有权，并无法具有真正所有权的效力，也就没有了基于所有物返还请求权的破产取回权。出租人所有权的行使尚须符合融资租赁交易的目的——担保租金债权的清偿，如此，出租人仅得向破产管理人主张租金债权（主债权）和就租赁物的优先受偿权。

　　值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号修正，以下简称“《企业破产法规定（二）》”）第2条第1项、第2项将“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”和“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”明确排除在债务人财产之外。在解释论上，由于第1项所规定的合同类型并未严格对应于《民法典》上的典型合同，自可认为其中所称“租赁”包括了融资租赁；即使不作文义上的扩张解释，基于第2项将所有权保留买卖的标的物排除于债务人财产之外的事实，亦应类推解释认为融资租赁交易的标的物亦不属于债务人财产范围，但如此解释并未准确把握出租人就标的物的权利属性。破产取回权以债权人就标的物享有所有权为前提，在融资租赁交易中出租人就标的物的所有权功能化为担保物权的情形之下，将出租人的所有权认定为担保物权并与抵押权适用共同的别除权规则并无解释上的障碍。如此，出租人在承租人破产之时，仅得依据《企业破产法》第109条和《企业破产法规定（二）》第3条的规定主张破产别除权。

　　第二，出租人所有权在承租人破产程序中的处遇原则上须尊重执行法。“除非破产法的宗旨要求突破执行法，对关乎债务清理的共同问题的处理均应保持内在的逻辑一致性。”在执行法上，基于融资租赁交易的担保功能化，出租人所有权的行使应类推适用抵押权的行使规则。就此而言，尽管《民法典》第752条规定了承租人租金未付时出租人的权利救济规则，但《民法典担保制度司法解释》第65条仍然彻底地贯彻了融资租赁担保化的功能主义立场，以实现动产担保交易实现规则的统合。如此，在非破产程序中，出租人所有权的保护适用或者准用担保物权实现的相关规则，在破产程序中，出租人所有权的保护采行破产别除权的解释选择，更符合体系解释的要求。

　　值得注意的是，在非破产程序中，即使出租人基于《民法典》第752条的规定选择主张“解除合同，收回租赁物”，此时的取回权的权利基础也不是所有物返还请求权，而是担保物权实现程序之一，已如前述。同此，在破产程序中，如允许出租人解除融资租赁合同并收回租赁物，在解释上出租人行使的也不是破产取回权。基于破产程序中破产管理人一体管理、处分债务人财产以最大程度地实现其交换价值、维护破产债权人的整体利益的目标，应限制出租人基于担保物权的取回权的行使。如此时仍然允许出租人“解除合同，收回租赁物”，在其履行清算义务之后将租赁物的价值超过租金债权的部分返还予破产管理人，必将延缓债务人财产的处置进程，损及破产程序的效率。此即前述基于破产法的宗旨需要突破执行法的情形之一。同理，破产管理人基于《企业破产法》第18条的“挑拣履行权”应予限制。至于当事人约定租赁期满租赁物的所有权归属于出租人的情形，别除权说也不损及出租人利益。此时，在出租人所有权已经登记的情形之下，出租人就租赁物的变价款优先受偿，与承认出租人此际的破产取回权但仍负清算义务在法律效果上并无差异。此时的解释选择也应导向别除权说。

　　第三，与出租人所有权的登记对抗规则相一致。依据《民法典》第745条关于“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，出租人对租赁物的所有权，未经登记不得对抗破产管理人。这一规则与相关国际公约的规定相一致。依据《国际融资租赁公约》第7条的规定，出租人对租赁物的所有权，如已依准据法予以公示，即可对抗承租人的破产受托人和债权人，包括已经取得扣押令状或执行令状的债权人。这一规则得到了多数国家国内法的支持，旨在避免将租赁物作为承租人的财产从而在其普通债权人之间进行分配。依据《移动设备国际利益公约》第30条的规定，在针对承租人的破产程序中，国际利益只有在破产程序开始之前办理登记，才能对抗破产管理人。

　　出租人的所有权如未经登记，即不得对破产管理人主张，出租人也就不得主张就租赁物优先受偿，即使主张取回权说，出租人此际也不得主张破产取回权。有观点认为，如出租人的所有权未经登记，出租人仍可凭借其所有权（须经举证证明）取回租赁物，但在租赁物上存在其他已登记担保物权的情况下，其无法取回租赁物且将面临债权无法受偿的风险。在《民法典担保制度司法解释》第67条、第54条第4项已就出租人与破产管理人之间的对抗关系作出政策选择的情形下，此观点即与登记对抗规则不合。

　　在出租人的所有权已然登记的情形之下，是不是意味着出租人可得对破产管理人主张基于所有权的破产取回权？在融资租赁交易担保功能化的背景之下，出租人对租赁物仅享有名义上的所有权和实质上的担保物权。出租人的所有权可得向破产管理人主张，系指出租人就租赁物可得向破产管理人主张优先受偿权而言。《民法典担保制度司法解释》第65条即体现了这一功能主义导向，在一定程度上改变了形式主义所有权可能招致的弊端，已如前述。如此，在既有的司法态度之下，为与出租人所有权的登记对抗规则相协调，解释上亦应认为出租人仅得行使破产别除权。

　　第四，与出租人所有权的优先顺位规则相一致。由于《民法典》已经确立了融资租赁交易中出租人的所有权本质上即为担保物权，学界通说认为，融资租赁标的物上的权利冲突亦应适用《民法典》第414条所确立的优先顺位规则。如此，租赁物上的竞存权利将主要依据登记时间的先后确立彼此之间的实现顺序，出租人并不能依其所有权当然取得优先于其他担保物权的顺位。如出租人的所有权未经登记，因其不得对抗破产管理人而不予置论。如出租人的所有权虽已登记，但存在在先的抵押权登记，此际如允许出租人行使破产取回权，一则不利于标的物的清算，二则存在损害先顺位抵押权人利益之虞。如出租人的所有权虽已登记，但存在在后的担保物权登记，有学者主张，“若出租人的所有权已经登记且处于第一顺位，则其与破产管理人协商一致后可以行使取回权”。此际如允许出租人行使破产取回权，同样不利于标的物的清算，也存在损害后顺位担保物权人利益的可能。与此相反，如采别除权说，由破产管理人就租赁物的变价款（包括整体处置某类财产的价款中租赁物的应有部分）在竞存权利人之间进行分配，不足清偿的部分直接纳入无担保债权，清偿后的剩余部分纳入债务人财产，用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权，更有利于提高破产效率。

　　虽然采行取回权说或者别除权说均涉及租赁物的清算问题，由出租人还是破产管理人清算端赖于法政策选择，但在《企业破产法》已经作出政策选择的情形之下，在确定出租人是行使破产取回权还是破产别除权之时，即应尊重该选择方案。《企业破产法》修改了《企业破产法（试行）》第28条不严格区分破产取回权与破产别除权、将担保财产不列入债务人财产的规定，将担保财产纳入债务人财产范围，由破产管理人统一管理和处分，债权人仅得主张优先受偿权（《企业破产法》第109条）。这一修改表明，虽然破产别除权系权利人所享有的不依破产清算程序而优先于一般破产债权人就担保财产优先受偿的权利，但其行使仍然受破产程序的约束。破产别除权的行使事涉债务人财产的稳定和构成，也攸关债务人财产的价值发现和公平分配，别除权人不仅应当参加债权集中申报，接受破产管理人的审查，且在法院裁定认可破产和解协议、裁定批准破产重整计划之前，应当暂停担保物权的行使。这一修改体现了由破产管理人统一管理债务人财产的基本法政策选择。有观点认为，在融资租赁交易中，因出租人或许可能更熟悉标的物的市场行情，因而在出租人自己处置标的物时，更能最大限度实现标的物的价值，但如果通过破产清算程序实现标的物的价值，则即使出租人有权就标的物优先受偿，也因标的物价值无法获得最大化的实现，从而影响到其权利的实现。但是，在典型的融资租赁交易中，出租人均为专业的融资租赁公司或者金融租赁公司，系根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人发生买卖交易，其本身对标的物并不了解，上述观点即值商榷。

　　综上，在承租人破产的情形之下，基于破产程序的特殊性，出租人并不享有基于所有权的破产取回权，也不享有基于担保物权的取回权，仅得主张破产别除权。如此，在出租人的所有权已经登记的情形下，出租人可向破产管理人申报有担保债权，主张就租赁物优先受偿；在出租人的所有权未经登记的情形下，由于出租人的所有权不得对抗破产管理人，出租人此时仅得向破产管理人主张无担保（主）债权——租金债权。

　　六、结论

　　融资租赁交易的规制重心，并不在于其为融资租赁合同，而是在于其担保权构造。虽然《民法典》将出租人对租赁物的所有权功能化为担保物权，但在承认购买价金担保权超优先顺位规则的情形之下，出租人的权利并未受到实质性的影响。相反，借助于担保物权规则，承租人违约后出租人权利救济的程序保障等得以明晰地确立，增加了融资租赁交易的确定性。值得注意的是，融资租赁交易的功能化转向，并不涉及融资租赁合同中当事人之间的债权债务关系，仅仅只表明对出租人的物权保护，由所有权转向担保物权，其立法意旨在于，规制“手段超过目的”，借由功能化转向，明确出租人实行功能化的担保物权之时的清算义务，以实现出租人和承租人之间的利益平衡。就《民法典》上所确立的物权行使和保护的程序规则而言，如出租人自力实现不能，虽然在形式主义之下，出租人基于其所有权可以行使所有物返还请求权（第235条），但在救济程序上，尚须申请启动普通民事诉讼程序并取得胜诉裁判之后，依强制执行程序得以实现。与此不同的是，在功能主义之下，出租人实现其功能化的担保物权，自可参照或者类推适用第410条第2款，选择申请启动实现担保物权案件特别程序，在取得许可裁定之后再申请强制执行。两者相较，以后者更为简洁、迅捷。