2019年5年17日,中华人民共和国银保监会发布《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》(银保监发〔2019〕23号);该通知的附件——《2019年非银行领域“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作要点》第三条第(二)项第4小条明确规定:公益性资产不能作为租赁物。目前,在法律法规乃至规范性文件中,均没有明确规定公益性资产的概念。本文试图从公益的理解入手,对何为公益性资产进行简单的分析总结,并对银保监会如此规定的原因或法律依据进行探讨;以期与大家共同学习。
一、关于公益
1公益含义的源头

公益可以称之为公共利益。《辞源》有说,公共,谓公众共同也。

公众一般来讲是所有人或大多数人,其相对少数人来讲。公众的划分可能基于自然资源地域,可能基于行政区域,也可能基于思想意识形态;或者从纵向角度看一定时间段内公众的诉求也会发生不同的变化;所以时空都会成为公共的划分界点。

利益又是什么呢?利益是指人获得物质、精神上满足的一种感觉或状态。所以公共利益是能满足大多数人物质或精神需求的状态。

德国学者Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出,公益是一定地域空间中大多数人的利益,这个地域或空间就是以地区为划分。所以我们似乎可以得出结论,公益具有相对性,公众不是绝对的,所以其是指大多数,社会关系发展到现在的民主集中制体现的就是少数服从多数。

2公共利益在我国法律中的体现

《中华人民共和国宪法》第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

《中华人民共和国民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”

《中华人民共和国合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”

《中华人民共和国外资企业法》第四条第二款规定:“外资企业必须遵守中国的法律、法规,不得损害中国的社会公共利益。”

从上述法律的规定来看,充分体现了公共利益是相对于私人利益而言的,公共利益高于私人利益;法律中所讲的公共利益冠以社会公共利益,而社会是人与人之间各种关系的总和,所以社会公共利益与公共利益从本质上讲是一致的,因为我们在此讲的公共利益一定是以人类社会为基点,而不是以自然社会为基点;而从外资企业法的规定来看,公共利益在中国和外国的衡量标准可能会有不同;这种不同可能基于文化、思想、意识形态;也可能基于资源的占有和分配机制。
二、关于公益性资产
1公益性资产
基于上文对公益和公共利益的描述,笔者认为所谓公益性资产应当是指与公共利益密切相关或为公共利益服务的资产,即为公益性资产。从宪法、物权法、民法、公司法等规定的财产所有制中可知,我国的财产分为国有、集体、私有;私有财产根据主体的不同可分为法人财产、公民财产等。私与公其实也是相对的,法人财产可能也是国有财产,只是由法人代表国家行使所有权。因为公益性资产不是所有制概念,如此归类的原因主要依据使用或功能的获益群体不同,所以公益性资产可能存在于各种所有制的财产中,可以采取法定的办法使其所有制发生转化,以满足公益的需求。

2公益性资产在法规中的体现
《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号),其中关于对融资平台公司进行清理规范一节表明,今后地方政府确需设立融资平台公司的,必须严格依照有关法律法规办理,足额注入资本金,学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司。

由此可见,学校、医院、公园不能作为资本金,不能以其作为出资填补融资平台公司,也就是说不能作为公司的资产。

《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》财预〔2010〕412号文指出:《通知》中“今后地方政府确需设立融资平台公司的,必须严格依照有关法律法规办理,足额注入资本金,学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司”的“今后”是指2010年7月1日以后(含7月1日);“公益性资产”,是指为社会公共利益服务,且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产,如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等,以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。

由此文可见,其一,公益性资产是指为社会公共利益服务,且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产;其二,公益性资产不能带来经营性收入;其三,罗列的公益性资产比(国发〔2010〕19号)文明确具体了很多,增加了广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等,以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。

《国家发展改革委办公厅关于进一步强化企业债券风险防范管理有关问题的通知》(发改办财金[2012]3451号)中进一步指出:加强对城投公司注入资产及重组的管理:注入资产必须为经营性资产。政府办公场所、公园、学校等纯公益性资产不得注入城投公司;注入资产必须经具有证券从业资格的资产评估机构评估,由有关主管部门办理相关权属转移登记及变更工商登记;作为企业注册资本注入的土地资产除经评估外,必须取得土地使用权证,属于划拨、变更土地使用权人的,应证明原土地使用证已经注销。

由此可见,公益性资产不得注入城投公司成为公司资产,其他资产注入城投公司则应当经过评估、作价,而且一定要完成过户登记手续;从实际操作层面进一步加大了公益性资产不当流入公司成为融资标的物的可能性。
三、关于公益性资产不能作为融资租赁合同项下租赁物的延伸思考
1.法律有明确规定,不能侵害和损害公共利益。

以公益性资产注入融资平台,再通过售后回租的方式为公司进行融资,显然是以公共资源换取利益为少部分人服务,有悖公益性资产的本质用途;再者一旦发生违约情形,出租人主张所有权并收回租赁物的,必然会导致公共利益受损。本文引用的宪法、民法通则、合同法、外资企业法均有明确的规定,公共利益优于集体和私人利益,不容侵犯和损害。

2.公益性资产用于融资增加了地方政府债务,容易造成不稳定社会因素。

当下的中国正在蓬勃发展中,各地方政府都在绞尽脑汁促发展,都在充分利用一切信用获取增量资金投入到不同产业,拉高地方GDP,催生政府执政业绩;但信用透支伴随着忽视系统性的风险。公益性资产用于融资,一旦出现违约风险,不能如期支付租金,融资租赁公司必然会行使租赁物的所有权,体现为对租赁物的取回或处分;如此一来,受损的除了融资租赁公司、承租人;地方的公众百姓利益也会受到巨大不利影响,百姓不稳必然牵动地方政府的管理,管理不当,挽回不及时,则会产生对党和国家的不信任。

3.公益性资产用于融资增加了资金供应量,当资金不能正常收回,融资租赁公司不能承受这一市场风险时,必然将风险传导至银行,乃至对整个金融业产生不良影响,从而动摇市场经济体系。

四、实务操作的注意要点

融资租赁公司在开展融资租赁业务过程中,在与城投类平台企业洽谈业务时,对租赁物的选定应当充分注意以下几点,以防范风险,免受经营损失。

1.切实查明租赁物的权属,不是出租人名下的资产,不能作为租赁物;

2.切实查明租赁物的功能与用途,公益类资产,不能作为租赁物;

3.切实查明租赁物的经营性质,不能用于经营的资产,不能获取收益的资产,也尽可能不作为租赁物。