摘要：融资租赁回购合同因其兼具买卖交易与担保功能的复合属性，在法律定性上长期存在争议，也导致上市公司对其披露义务的准确理解与司法干预的双重困境。本文通过分析，揭示现行监管规则下金融创新的制度症结，主张构建分类施策的监管框架与司法有限介入的协同治理机制，以平衡市场效率与投资者保护。笔者认为，非典型担保的特殊风险分配机制使其不宜直接适用上市公司对典型担保的披露规则，建议通过完善信息披露指引与优化司法审查标准，实现法律规制与市场创新的动态适配。

　　一、问题的提出：回购合同性质的司法争议

　　融资租赁交易中，回购合同作为一种常见的增信工具，通过约定回购人[[1]]在特定条件下履行回购义务，即支付回购价款并回购租赁物与租赁债权，以保障出租人债权的实现[[2]]。然而，其法律性质在理论与实务中争议不断。一方面，在形式上，回购合同表现为附条件的买卖合同，回购人在支付回购价款后，出租人应向回购人交付相应的租赁物，具有“买卖交易”的特征，这一特征在司法实践中得到部分法院的支持[[3]]；另一方面，在功能上，通过回购义务的履行，回购合同客观上为出租人的租赁债权提供了风险缓释机制，并在功能上呈现出类似担保的债权保障属性，因此部分法院倾向于将其认定为具有担保功能的合同。[[4]]

　　进一步，在回购人为上市公司或其控股子公司时，司法机关对合同性质的认定分歧，将会触发《民法典担保制度解释》[[5]]第九条[[6]]关于债权人需审核上市公司公开披露担保事项已经内部决议通过的适用争议。若司法机关将回购合同简单纳入担保合同范畴，则债权人需直面以上第九条的披露义务要求，可能导致回购合同对回购人不发生效力的后果；若否认其担保属性，则又可能削弱其风险缓释功能的法律评价。这一矛盾折射出现行法律对市场实践中复合型交易结构的规制滞后性。

　　二、回购合同的法律性质：非典型担保的定位与特征

　　如上文所述，回购合同交易结构的复合型，导致其法律性质存在争议；关于该等争议，理论与实务中均已展开了一定的研究与分析，且目前司法实践的确有将其纳入具有担保功能合同的倾向。基于此，本文暂且搁置该等性质争议，假设回购合同属于具有担保功能的合同，并在此基础上对其进行归类分析。综合现有研究与实践倾向，本文倾向于将回购合同归类为非典型担保合同。

　　第一，根据《民法典》及《民法典担保制度解释》的相关规定[[7]]，典型担保是指《民法典》所规定的担保，包括保证（人保）和担保物权（物保）；非典型担保是指在《民法典》其他部分（主要是合同编）、甚至未规定在《民法典》中但具有担保功能的担保。从最高人民法院[[8]]的态度看，司法实践中倾向于从回购合同具有的担保功能出发，将之归入非典型担保合同的范畴。[[9]]这一认定也契合《民法典担保制度解释》第一条对非典型担保的开放性态度，即“其他具有担保功能的合同”可参照适用担保规则，但需结合具体交易结构判断其法律效果。

　　第二，典型担保以“保证、抵押、质押”为基本形式，其权利结构与风险分配具有明确的法律规定。而非典型担保合同的法律关系则更为复杂，其多在实务中创设而来，呈现“功能优先于形式”的开放性特征，其法律效力更多依赖于交易的实质功能，而非严格的形式要件。以回购合同为例，其交易结构的核心在于基础买卖交易与担保功能的深度融合：从交易形式上看，其呈现双务性特征，即回购人通过支付回购价款取得租赁物的所有权；从交易目的上看，其通过回购义务的履行来保障债权实现；从交易后果上看，回购人在支付回购价款的同时也取得了租赁物的所有权及租赁债权，形成“双向风险转移”的结构，与典型担保中单向承担债务的补充责任（如保证）或特定财产的责任（如抵押、质押）存在本质差异。

　　三、上市公司非典型担保的披露疑问

　　（一）现行监管规则的封闭性特征

　　从现有公开的上市公司监管规则来看，监管机构[[10]]对上市公司担保信息披露义务的规制呈现显著的封闭性特征，且没有明确规定上市公司需要对非典型担保进行公开披露。

　　其一，通过系统性梳理证监会的监管规定，包括《上市公司信息披露管理办法》等[[11]]；以及交易所的监管规则，包括上交所《上海证券交易所股票上市规则》与深交所《深圳证券交易所股票上市规则》等[[12]]，以上规定均未明确要求上市公司对非典型担保进行公开披露。

　　其二，关于上市公司监管规则对担保的定义，仅见于上交所《上市公司日常信息披露工作备忘录--第一号临时公告格式指引》（2016.08.12发布）之附件“临时公告格式指引”之《第六号上市公司为他人提供担保公告》，该临时公告格式指引中明确规定：“（三）本指引所称‘担保方式’包括保证（区分为一般保证、连带责任保证）、抵押和质押。”该等定义具有封闭性，即通过列举式明确需公告的担保方式范围，亦未设置“其他担保形式”等类似兜底条款，意味着除已列举的保证、抵押、质押之外，其他的担保形式（包括非典型担保在内）并不在上交所要求的公开披露范围内。该临时公告格式直至2022年5月7日[[13]]方才被废止，意味着在此之前，上述临时公告格式指引的规定是有效的；且即使在新的公告格式公布后，新的公告格式仅是删除了上述担保方式的定义，但也没有明确将非典型担保纳入公告范围，不能推测出上交所要求上市公司对非典型担保进行公开披露的结论。

　　其三，非典型担保系法学理论对具有担保功能的非标准化交易结构的学理归类，而现行监管规则对“担保”的界定仍停留在传统形式主义层面，未能吸收《民法典》担保制度功能化改革的立法成果；且在现行监管规则未明确定义担保范围的情况下，直接将非典型担保纳入现行监管规则中“担保”的范畴，明显不合常理，也与法律的可预期性不符；而且，如果纳入该等范畴，在所有权保留买卖、融资租赁、有追保理等交易亦属于非典型担保的情况下，意味着上市公司在开展该等交易时均需进行公开披露，这明显不恰当地扩大了交易披露范围，属于对监管规则的错误适用。

　　（二）非典型担保的监管豁免逻辑

　　从上市公司监管规则的制定目的来看，担保披露规则旨在防止上市公司通过隐蔽担保损害公司权益进而损害中小投资者的利益，以维护证券市场的透明度与交易公平性。但很明显，该等规则针对的是典型担保中担保人无偿承担担保责任、风险敞口持续存在且可能波及公众股东利益的情形，若典型担保缺乏披露，中小投资者与潜在投资者均可能因信息不对称而遭受损失，故需通过强制披露以实现风险警示。

　　但笔者认为，非典型担保并不适宜被纳入传统担保监管框架，核心原因在于其风险分配机制的特殊性。其一，现行担保披露规则以典型担保的权利义务构造为预设前提，其单向风险分配、补充责任属性与非典型担保的双务性、自偿性特征存在本质冲突。例如，在回购合同中，回购人通过取得租赁物所有权可对冲风险敞口，其义务履行具有对价性，与保证人无偿承担债务等典型担保模式截然不同，若强行适用同一披露标准，将导致监管逻辑与交易实质的错配。其二，回购合同是具有担保功能而非仅有担保功能的合同，其担保功能仅属于交易的一部分，在从穿透角度去审视整体交易的情况下，回购人一般为出卖人（设备厂商），不论是从回购人促销角度出发，亦或从其销售行为本身已获利的角度出发，在审视回购行为的风险时，必须考虑到销售行为的利益对冲问题。其三，强制披露要求与交易成本呈正相关关系，披露成本的增加必然导致企业融资规模的下降，非典型担保多用于创新性交易场景，若强制适用典型担保的披露标准，将导致交易成本的指数级增长，影响市场活力。

　　当然，目前上市公司监管规则对“担保”的狭义定义与管理已滞后于市场创新。实践中，强行要求上市公司披露非典型担保交易，明显缺乏相应规则作为依据；但若不加以区分地否定披露要求使得其均游离于监管之外，也有可能滋生一定的风险。

　　（三）司法与监管的协调路径

　　为协同监管机构对上市公司的治理，最高院在《民法典担保制度解释》第九条的规定上，以合同效力为切入点，与上市公司监管规则保持了一定的匹配性[[14]]，为债权人设定了需审核上市公司公开披露担保事项已经内部决议通过的要求。不过，笔者认为对第九条的规定应作目的性限缩解释，其适用范围应严格限定于典型担保情形；对于回购合同等非典型担保合同，司法机关应避免直接适用第九条的规定，而结合交易实质判断其法律效果更为合适。

　　其一，如上文所述，在上市公司监管规则均未明确要求上市公司对非典型担保进行公开披露的情况下，强制要求上市公司对非典型担保进行公开披露，不仅缺乏规则依据，还会增加上市公司的合规成本与法律风险，亦会违背商事自由与效率原则；而且，对债权人来说，其亦缺乏明确的依据去向上市公司提出对非典型担保进行公开披露的要求，事实上，上市公司常以监管没有明确要求披露为由拒绝债权人关于披露非典型担保的要求。

　　其二，从债权人的角度而言，公开的上市公司监管规则对上市公司的义务规定以及其自身是否需要审核上市公司的公开披露，应属于债权人的事先合理预期，司法在没有合理理由的情况下打破这一预期，会造成市场交易的大面积失衡。而且，司法机关的裁判倾向会使得上市公司产生自认非典型担保的担保性质以及其应披露而未披露构成违规的意念，比如通过自查自纠的方式自认其存在违规担保，从而主动引起证监机构的监管措施，进而规避其在司法裁判层面上承担责任，获取不正当的利益。

　　其三，《民法典担保制度解释》第一条规定，所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。因此，非典型担保仅适用《民法典担保制度解释》中与其特性相符的规定，而非全部规定。最高院民二庭在《民法典担保制度解释理解与适用》中亦提出，一是仅在涉及因担保功能[[15]]发生的纠纷时才能适用《民法典担保制度解释》；二是非典型担保只能适用《民法典担保制度解释》的“有关规定”而非全部规定，除《民法典担保制度解释》明确规定可以适用于非典型担保的条文外，其他条文原则上不适用于非典型担保。基于此，回购合同不应适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。

　　其四，鼓励交易、尊重意思自治属于《民法典》的基本原则，非典型担保正是商事主体为优化交易结构而创设的交易形式。参考《九民纪要》[[16]]第66条[[17]]以及《民法典担保制度解释》第63条[[18]]的规定，只有在具备充分且正当理由情况下，才能限制意思自治，进而限制非典型担保核心功能的实现。而且，《民法典担保制度解释》第九条的规范逻辑是整治上市公司违规行为且防范公众利益受损，并非是限制商事主体自主安排，更不是限制合同自由，增加交易成本，强行适用第九条与该条的特定立法目的相冲突，属于法律规则的误用。

　　四、思考与建议：构建分层监管框架

　　其一，在监管层面，建议监管机构重新审视上市公司信息披露规则，结合市场发展的新情况，对非典型担保是否需要披露进行明确。一方面，可考虑在信息披露指引中增加非典型担保的情况，明确披露范围、披露方式与披露时间等具体要求，提高信息披露的透明度与可操作性；另一方面，应充分考虑市场效率与监管成本的平衡，构建“风险分级”的披露机制，避免过度披露对上市公司造成不必要的负担，对具有系统性风险的非典型担保设定强制披露义务，而对市场化程度高、风险内部化、与主业相关的非典型担保交易予以简化披露程序或豁免披露要求。

　　其二，在司法层面，建议司法机关审慎对待非典型担保合同的效力及其法律适用，并确立“有限穿透”的审查标准，即在尊重契约自由与意思自治的前提下，认识到非典型担保作为一种非正式制度对现行担保制度的补充作用，整体上应对其效力予以肯定，仅对明显损害公共利益或规避强制性规定的交易否定其效力；应注重对回购合同当事人真实意思表示的探究，平衡各方利益，维护市场预期，既要保护债权人合法权益，又要避免对上市公司等市场主体造成不合理的负担，尤其是在认定回购合同作为非典型担保合同时，对《民法典担保制度解释》第九条的规定应予以审慎适用，不宜在监管规则外主动扩大披露范围。

　　五、结论

　　融资租赁回购合同作为一种兼具买卖与担保属性的混合合同，在其法律性质上被认定为非典型担保的前提下，上市公司监管规则并未要求上市公司对非典型担保进行公开披露，因此，不应赋予债权人审核公开披露担保事项是否已通过内部决议的义务，这既缺乏规范依据，又违背市场主体的合理预期。在未来的法律实践中，应从监管与司法等多个层面进行完善，优化上市公司的信息披露规则，统一司法裁判标准，以实现市场创新与风险防控的再平衡。

　　本文注释：

　　[[1]]实践中多为融资租赁标的物的出卖人，亦有少部分为其他第三方。

　　[[2]]本文仅讨论融资租赁交易中的该等典型回购合同，不涉及其他交易中或者融资租赁交易中其他机构的回购合同。

　　[[3]]参考自《天津法院融资租赁合同纠纷案件审理标准（试行）》（TFB/SX/DSP/17-A/0）第4.8款规定，“回购合同不适用担保法中关于保证合同的规定，适用合同法第一百二十四条的相关规定。”《合同法》第一百二十四条被《民法典》第四百六十七条吸收，该条第1款规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

　　天津市第二中级人民法院(2015)二中民二终字第759号案、北京市第三中级人民法院(2019)京03民终8721号案、上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民六(商)终字第272号案、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民再30号案等。

　　[[4]]参考自茆荣华主编：《上海法院类案办案要件指南（第1册）》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第80页。

　　[[5]]指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》。

　　[[6]]第九条：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

　　[[7]]参考自《民法典》第388条第1款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

　　《民法典担保制度解释》第1条：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”

　　[[8]]下文称“最高院”。

　　[[9]]最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（本文中称“《民法典担保制度解释理解与适用》”），人民法院出版社，2021年5月第1版，第86页，明确非典型担保包括未为《民法典》所明确规定但具有担保功能的担保。

　　最高人民法院（2021）最高法民再232号案中，最高人民法院认为：“中民公司与青岛中天公司、武汉中能公司及长春中天公司签订《回购协议》，约定青岛中天公司及武汉中能公司在《融资租赁合同》项下发生违约事件时，中民公司有权要求回购人长春中天公司履行回购义务；回购标的为《融资租赁合同》项下的租赁设备以及中民公司对青岛中天公司及武汉中能公司享有的租赁债权。从长春中天公司承担债务的内容、当事人关于义务履行顺位约定来看，中民公司与长春中天公司在《回购协议》中就担保的意思表示达成一致，成立担保合同关系，性质为非典型性担保。”

　　[[10]]指上市公司的证券监管机构，包括证监会及各地证监局、上海证券交易所（本文中称“上交所”）、深圳证券交易所（本文中称“深交所”）等，下同。

　　[[11]]参考自《上市公司信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第182号）、《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕26号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告〔2017〕16号）等。

　　[[12]]参考自《上海证券交易所股票上市规则》（上证发〔2024〕51号）、《深圳证券交易所股票上市规则》（深证上〔2024〕339号）、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》（上证发〔2023〕193号）、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》（深证上〔2023〕1145号）等。

　　[[13]]此处指《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式（2022年5月修订）》（上证函〔2022〕751号）的实施。而在此之前，上交所曾发布《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式（2021年9月修订）》（上证函〔2021〕1632号），该规定仅是新增附件《第一百零一号上市公司季度报告》，虽名义上了废止《上市公司日常信息披露工作备忘录--第一号临时公告格式指引》（2016.08.12发布），但《上市公司日常信息披露工作备忘录--第一号临时公告格式指引》（2016.08.12发布）之附件“临时公告格式指引”（包括《第六号上市公司为他人提供担保公告》）并未被废止，意味着相应临时公告格式仍然是有效的。

　　[[14]]参考自最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年5月第1版，第151-153页。

　　《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号）规定：“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。”

　　[[15]]主要指有关登记对抗的规则、担保物权的顺位规则、担保物权的实现规则、价款优先权等担保规则。

　　[[16]]指《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）。

　　[[17]]第66条：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”

　　[[18]]第63条：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”