2021年元旦,“希望”与“大礼包”结伴而来。如果说意外和不凡是2020的注脚,那么,负重前行和自我革新则是2021年法律人的常态。在新年第一个工作日来临之前,从担保制度司法解释出发,平复心情,老夫聊发少年狂,格机重启……

打开担保司法解释,以“融资租赁”为关键词搜索,可以发现相关条文6项(1、6、56、57、65、67)计11处。本文将结合这6个条文,并综合担保制度的其他部分规定展开探讨,抛砖引玉。

“泪蛋蛋掉在酒杯杯里”——这首歌的意境,好应景。

一、统一适用规则,回应重大争议,实践影响仍待观察

非典型担保的归路

自《民法典》等将担保区分为典型担保和非典型担保以来,如何将融资租赁、保理等非典型担保纳入担保体系,融合到担保法律框架,一直是争论不断又非常具有现实意义的话题。担保制度司法解释,尤其与征求意见稿相比,比较好的完成了这一历史任务。主要表现在:

一是,确立了相对清晰的整体原则。司法解释第一条规定“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷,适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。”融资租赁等,适用担保司法解释的前提是“涉及担保功能发生的纠纷”,主要包括担保物权的设立、变更、效力(优先权和善意规则、实现方式)、终止等方面。至此,关于非典型担保是否适用主从合同规则等问题也得到澄清。
 同时,从立法技术上看,该表述较征求意见稿“因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷,适用本解释,但是根据其性质不能适用的除外”更为清晰。生效版表述采用“正面清单”方式,要求适用“有关规定”。是否“有关”需要法官说理和判断,较“适用为原则,不适用为例外”,需要法官在具体个案中判断“其性质不适用”的排除法相对更为明了,对法官自由裁量权形成一定限制,也在一定程度上降低了同案不同判概率。
二是,细化了担保物权语境下的统一规则。包括:(1)对抗生产活动买受人。需要注意的是,从第五十六条规定来看,如果以固定资产(主要是是生产设备)做租赁,当然获得对抗效;如果以存货等作为作为租赁物的,不仅存在合规问题,而且还可能导致无法行使物权追及效力等问题。
第五十六条  买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产,担保物权人请求就该动产优先受偿的,人民法院不予支持,但是有下列情形之一的除外:(一)购买商品的数量明显超过一般买受人;(二)购买出卖人的生产设备;(三)订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务;(四)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系;(五)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
前款所称出卖人正常经营活动,是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人,是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
(2)浮动抵押下的超级优先权。需要注意的是,该条主要针对“新购入的动产”,即主要是直租模式。设定浮动抵押后,能否开展售后回租?从该条规定看,以浮动抵押物作售后回租项下租赁物的,出租人权利无法对抗在先抵押权人。值得进一步讨论的是,如果浮动抵押双方以协议或向出租人方出函等方式明确"浮动抵押不包括某部分标的物"的,该部分物能否作为租赁物?对此,笔者认为,抵押权以抵押合同为基础,以登记为表彰,在抵押合同或补充协议对标的物做了限缩或排除,且不存在合同无效情形的情况下,应当予以准许,具体不展开。
第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产,下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同,并在该动产交付后十日内办理登记,主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的,人民法院应予支持:
(一)在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人;
(二)为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人;
(三)以融资租赁方式出租该动产的出租人。
买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金,又以标的物为他人设立担保物权,前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同,并在该动产交付后十日内办理登记,主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的,人民法院应予支持。
同一动产上存在多个价款优先权的,人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
(3)登记对于对抗“善意第三人”的重要性。实践中,两个问题值得进一步重视:其一,先办理融资租赁登记,再放款,一生平安;其二,融资租赁登记要具体、明确、特定化,能够锁定具体的租赁物,笼统登记将导致效力模糊,甚至失权。
第六十七条在所有权保留买卖、融资租赁等合同中,出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力,参照本解释第五十四条的规定处理。
第五十四条动产抵押合同订立后未办理抵押登记,动产抵押权的效力按照下列情形分别处理:
(一)抵押人转让抵押财产,受让人占有抵押财产后,抵押权人向受让人请求行使抵押权的,人民法院不予支持,但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;
(二)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有,抵押权人行使抵押权的,租赁关系不受影响,但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;
(三)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产,人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持;
(四)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持
非典型担保的归路

二、特殊领域“一锤定音”,打开行业发展空间,合规问题仍需关注

公益事业的坦途?

非营利性机构融资租赁,始终面临着很大的合法合规压力。关于该问题,司法解释在可及范围内予以明确;在不可及的合规领域,仍有需要注意的事项。总体来看:一是,融资租赁主体合法性、公益资产合规性的问题。实践中,该两问题一直存在较大争议。作为非营利性机构,学校、医院能否参与市场活动,成为融资主体?担保司法解释给了”一锤定音“的答案。二是仍需要注意的合规问题。司法解释解决了“能否融资”的“是非问题”,但非营利机构如何开展融资租赁,尺度和边界在哪里?这些操作问题,还需要考虑合规规范。主要有:(1)融资额度的合理性。对于拨款或者经营收入能够覆盖支出的医院等,其融资需求是否真实?能否匹配申请额度?是需要综合信用审查的合规问题。(2)资金用途。对于以学校或名义融资,实际系政府债务的项目,仍需要一以贯之的注意”谁用谁借,谁借谁还“的基本原则。(3)合规管理规定。合法问题解决后,以公立医院为例,仍面临诸多合规问题(详见《公立医院融资的合规困境和诉讼套路》),包括:银行业金融机构不得向县级医院发放新债、从严控制公立医院传为规模等,严禁举债建设和豪华装修等等。这些问题,需要进一步梳理和明确。从目前的法律规定和合规尺度来看,市级公立医院融资,尤其医疗设施融资,应当属于合规业务范畴。

第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是有下列情形之一的除外:
(一)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;
(二)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保,当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的,人民法院不予支持。
公益事业的坦途?

三、开辟“第三救济途径”,利好行业维权,实践中仍有较大困难

新路注定崎岖

在纳入担保物权前,融资租赁的救济途径始终是“二分法”——主张履行合同债权,或者解除合同收回租赁物。两者在行使过程中,有不可逾越的鸿沟,即:不能既按照合同履行的逻辑,在合同存续的前提下主张全部租金,又同时主张租赁物上的交换价值(如将租赁物变卖、拍卖等)。在“二分法”下,除非直接解除合同,否则,只有通过两次诉讼才能实现租赁物变现等。
  担保司法解释打破了这种限制,提供了第三种可能。按照第六十五条第一款的规定,出租人可以在合同效力存续的情况下,主张实现担保物权。从程序上看,在同一诉讼中,出租人可以要求“全部未付租金+租赁物变现”,是否解除合同在所不问。
  从权利实现的便利程度上看,该规定更有利于交易保护,也更符合担保物权的本质。只是,从实践中,实现担保物权案件较容易被实体异议、送达问题等问题稀释,要想真正发挥该制度的效力,还需要进一步改造实现担保物权机制(详见《特邀专家顾巍巍、万发文:实现担保物权案件只是看起来很美?》)。
  无论如何,这一步迈出后,出租人在诉讼中最起码具有以下三个选项:(1)加速到期,主张全部债权;(2)在(1)的基础上要求实现担保物权;(3)解除合同+收回租赁物。
第六十五条在融资租赁合同中,承租人未按照约定支付租金,经催告后在合理期限内仍不支付,出租人请求承租人支付全部剩余租金,并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的,人民法院应予支持;当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定,以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的,人民法院应予准许。
出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物,承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的,人民法院应当一并处理。当事人对租赁物的价值有争议的,应当按照下列规则确定租赁物的价值:
(一)融资租赁合同有约定的,按照其约定;
(二)融资租赁合同未约定或者约定不明的,根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定;
(三)根据前两项规定的方法仍然难以确定,或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的,根据当事人的申请委托有资质的机构评估。
新路注定崎岖

酸爽远不止于此

担保司法解释公布后,关于融资租赁的直接规定主要见于本文第一、二、三项,其他方面规定,虽然未写明用于融资租赁,但对于业务交易仍有较大影响。

四、提供更多交易场景,台下走到台上,配套合同规则需完善

更考验法律人的匠工匠心

(一)委托登记的适用场景。担保物权委托登记,至少适用于以下融资租赁场景:一是汽车助贷业务或供应商租赁等持有“抵押权”。出租人无暇管理底层资产或者缺乏获客渠道的,可以委托厂商、销售商等管理承租人、回款和租赁物等。对于租赁物,可以采取授权持有担保物权,特别是抵押权等的方式,保护自身权益。二是共同出租。出于操作方便考虑,共同出租模式下只有一方出租人与承租人签订合同的,可以通过委托该方登记于动产统一登记系统的方式,实现权利保护。
  需要注意的两个问题是:一是,委托人和受托人法律风险、信用风险需要充分考量和精细设计。二是,底层交易的显名。需要向债务人或抵押人披露真正的权利人,才能在出现风险时,通过第四条(三)项启动权利保护机制。
  第四条有下列情形之一,当事人将担保物权登记在他人名下,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的,人民法院依法予以支持:
(一)为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;
(二)为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下;
(三)担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
(二)联合承租场景。根据实际需要,在联合承租中明确联合承租人(未提供租赁物一方)的法律地位和性质。如明确为“债务加入”,需注意按担保要求提供决议;如未明确(第三十六条第三款)或明确为保证的,注意适用保证规则(包括保证期间、主从合同规范等)。
从有利于权利保护的角度看,建议明确为“债务加入”。一方面,赋予联合承租人债务人地位,定位于“主债务人”,还款义务不受“主从合同”关系影响;另一方面,不受保证期间等的约束。
  无论如何约定,需要注意的是:由于联合承租人的法律地位并非“承租人”,所以,按照融资租赁的基本法律特点,租赁物购买价款使用方与租赁物提供方应保持一致。
第十二条法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的,人民法院在认定该行为的效力时,可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
更考验法律人的匠工匠心

五、重大担保规则变化,重启式更新,法律少年归来白头

真想装作没看到

(一)担保合同的从属性得到更加明确的强调。一是,对于实践中存在争议的“担保合同无效后,债务人的返还义务能否成立新的主债权,进而要求担保人就此承担担保责任”,司法解释第二条做了回应“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效……”;二是,担保人的担保责任和违约责任。能否为担保人的担保责任设置违约责任,九民会议纪要给予了否定答复,司法解释第三条做了重申,“ 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持……”。而对于担保人违反担保合同(如擅自处分担保物等)的,能否设置相应合同责任?此前一直没有规定,司法解释亦未予规范。从基本合同法理来看,违反合同义务承担违约责任,似无专门规定之必要。
(二)机关法人的担保能力得到全面禁止,不再局限于“机关法人不能做保证人”(《担保法》第八条规定,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)。担保司法解释第五条规定:“机关法人提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。由此来看,机关法人提供的股权质押、抵押等各类担保方式,均为法律所明确禁止。同时,如果将融资租赁合同等作为非典型担保合同,机关法人签订的该类合同也属无效。
  机关法人担保无效的法律后果是“第十七条主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:(一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;(二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;(三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
该规定较担保司法解释征求意见稿中被删掉的第三款“债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效,债权人请求保证人承担赔偿责任的,人民法院不予支持”,对于债权人更为友好,也更公平。
(三)担保决议得到一如既往的强调。按照担保司法解释第七条规定,三点需要注意:一是,按照章程要求提供决议。对于担保人已经向债权人提供章程的,债权人再以不知其内部规定为由,主张“未按章程规定出具决议的担保合同有效”的,将面临较大的法律风险。二是,债权人非善意的后果虽然是“合同不对担保人生效”,但并非意味着担保人无需承担任何法律责任。担保人还是要根据司法解释第十七条(关于无效后果)的规定,承担担保无效的赔偿责任。三是,差额补足函、债务加入、回购等具有担保效力的法律文件,注意不能遗忘决议要求。
  第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:
(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
(四)上市公司担保不仅要审查决议,而且要查询公告。上市公司得到更加严格的保护,如果未按规定审查相应决议或公告,不仅合同无效,而且赔偿责任也无法获得支持。更值得注意的是,上市公司的控股子公司也在规范之列。
  第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
  相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。
(五)最高额担保合同办理登记时,“担保债权金额”在可能范围内最大额度登记(如:以本金+年化4倍lpr利息登记)。
第十五条最高额担保中的最高债权额,是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权,但是当事人另有约定的除外。
  登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的,人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
篇幅所限,本文仅列举部分条款。总体来看,担保司法解释影响重大,每一条款都需要好好学习研究。
  担保司法解释争议声中来,事了拂衣去,留下我们这些泪蛋蛋落在酒杯杯里。饮完背行囊,道一声保重。