民法典颁布之后，我常常在各个不同场合表达的一个观点就是，融资租赁行业是民法典实施后影响最大的行业。现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）的颁布施行，更进一步强化了这个论断。即融资租赁行业是受民法典和担保制度司法解释影响最大的行业，没有之一。担保制度司法解释实施之后，法官可能不知道该怎么审判融资租赁合同纠纷案件了；作为融资租赁公司法务，也不知道该怎么出具法律意见了。如果说融资租赁行业里面有的公司还没有这个感觉，大概有两种可能：一种是，这些公司对民法典及担保制度司法解释对行业、对融资租赁带来的改变，没有关注、没有了解，后知后觉；另外一种可能就是，这些感觉没有影响的公司，是以类似信贷业务为主的融资租赁业务。

今天主要想分享以下几个问题，在展开具体问题之前，先摆明立场，我个人是支持担保功能主义的立法方向的。

问题一：是否所有的融资租赁合同均具备担保功能

《中华人民共和国民法典》第388条第二句“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”从法律上规定了非典型担保合同，但并没有进一步明确什么是“其他具有担保功能的合同”。2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上全国人民代表大会常务委员会王晨副委员长所作的《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》（以下简称“立法说明”）中提到“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”。但是否就可以就此认为所有的融资租赁合同和保理合同都是具备担保功能的合同从而构成民法典第388条规定的非典型担保呢？

首先，实践中并非所有的融资租赁合同和保理合同均具备担保功能。无追索权保理合同不具备担保功能，已是共识。而民法典的担保功能化立法也仅限于动产，而不涉及不动产，这也是通说。那么，以不动产作为租赁物的融资租赁合同，租赁物的所有权是真实所有权，而非担保功能化的所有权，不仅是学界的共识，而且也可以从民法典的具体规范得出清晰结论。至于以动产作为租赁物的融资租赁合同，实践中也存在不具备担保功能的情况。

其次，立法说明是向人民代表大会所做的现场报告，限于发言时间不可能表述的非常清晰、完整、周延，因此其并不能完全按照其表述来进行解读，而应该根据法律和实际情况对其进行解释。

因此，即便存在是否所有动产作为租赁物的融资租赁合同都是非典型担保合同的争议，但鉴于不动产作为租赁物的融资租赁合同和无追索权保理合同均不具备担保功能已是共识，就应当对立法说明中的“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”一句进行限缩解释。应当明确，并非所有融资租赁合同、保理合同都是非典型担保合同。

担保制度司法解释第一条第二句中“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”的表述，也再一次明确只有涉及担保功能的此类合同才适用该解释的规定，也就是说并非所有的此类合同均具备担保功能。

综上可知，无论民法典、立法说明，还是担保制度司法解释，对于是否所有的融资租赁合同均具备担保功能都是存在解释空间的；而且在现实中，客观存在着不具备担保功能的融资租赁合同和保理合同。如果简单的把不具备担保功能在内的所有融资租赁合同都简单的认为均构成非典型担保合同，并去适用相关担保规则，就会损害此类合同中相关当事人的权益，并在实践中带来新的问题的。

 有学者认为，对于租赁物是动产的情况而言，是不存在不具备担保功能的融资租赁合同这种情形的；并进一步认为，不具备担保功能就不是融资租赁合同，而应当是租赁合同。对于这种观点，我个人不敢苟同。

从法律规范上讲，融资租赁合同和租赁合同的法律构成明显不同。从行业实践上看，存在大量的不具备担保功能的融资租赁合同。虽然这些融资租赁合同从规模占比上并不高，但从数量上看还是非常多的，是常见的一种交易形态。而且需要强调的是，此类融资租赁合同的租赁物往往是具备真实价值的、与实体经济相关的设备资产。如果否定此类合同的融资租赁合同属性，与当下我国监管所倡导的租赁行业“回归本源”相悖（这个问题不在这里深入展开，关于该问题本人将另行著文）。从比较法上讲，美国统一商法典里的租赁合同是包含融资租赁合同的，融资租赁合同是租赁合同的一种；而我国立法中，租赁合同和融资租赁合同是不同的法律关系，二者非此即彼。在美国不构成融资租赁合同，其所适用的法律和规则并无变化，而在我国，如果将现实中大量存在的具备担保功能的融资租赁合同是租赁合同，其所适用的法律规范将发生变化。此外，还需要注意的是，美国统一商法典是商事立法，而我国的民法典是民商合一的，租赁合同更侧重于民事的角度，融资租赁合同更侧重于商事的角度。如果将商事领域的融资租赁合同认定参照更偏重民事理念的租赁合同规则，未必合适。因此，由于我国立法的不同，不能简单和其他国家立法例进行对比。从司法实践角度讲，如果法院遇到一个合同约定的所有权利义务均与融资租赁合同一致，仅仅是租金没有覆盖租赁物价值的全部或大部分，比如说50%，而且租赁期满所有权归属于出租人，且未附带任何承租人选择购买或留购承诺约定的合同。这种情况下，法院应当把它认定为是融资租赁合同？还是认定为租赁合同？仅仅因为其不具备担保功能，就认定其为租赁合同，合理么？如果认定其为融资租赁合同，其租赁物所有权应当被担保功能化么？如果一二审法院对此认识不同，是否会造成实践的进一步混乱呢？

因此，如果无论是简单的把所有融资租赁合同都认定为具备担保功能，还是简单的以是否具备担保功能来判断区别一个合同是融资租赁合同还是租赁合同，都是以功能主义之名行形式主义之实。这不仅是与事实不符，而且也是与功能主义相背离的，可以肯定的判断，这么做是一定会导致出现不好的法律效果。

问题二：民法典时代的融资租赁合同如何适用法律

根据民法典388条和担保制度司法解释第一条，具备担保功能的融资租赁合同中涉及物权效力的适用担保规则，不涉及的仍按当事人约定或按照合同编的规范。那么没有被担保功能化（也就是不具备担保功能）的融资租赁合同应当是不受影响，仍完全按照基于所有权的规则来适用的。即便有的学者不承认存在不具备担保功能的动产融资租赁合同，但不动产融资租赁合同不适用担保功能化规则也是共识。那么，必然出现的一个问题就是，同样的融资租赁合同纠纷将适用不同的法律规范体系，一个是基于所有权的，一个是基于担保权的。

这样就会带来的一个问题是：融资租赁公司及其相对人，还有尤其是融资租赁合同之外的第三人如何来判断一个融资租赁合同是否具备担保功能？如果一个融资租赁合同的租赁物既包含不动产也包括动产，那么这个融资租赁合同是适用同一个规则，还是适用不同的规则？等等这些问题，都是在民法典实施后，行业和司法审判需要面对和回答的。

问题三：非典型担保合同是否及如何适用担保规则

融资租赁合同之外的其他非典型担保合同，本人研究不深，不敢随意评断。仅就具备担保功能的融资租赁合同能否以及如何适用担保的一般规则来简单做个探讨。

虽然说，原则上，具备担保功能的融资租赁合同中涉及物权效力的内容适用担保规则，不涉及的仍按当事人约定或按照合同编的规范。但是担保规则涉及到很多问题，而且无论融资租赁合同章还是当事人之间的融资租赁合同约定也均是基于所有权制订的，那么这些规范和约定与担保的规则、逻辑发生冲突的时候，应当如何处理呢？非典型担保合同是否应当适用全部或大多数担保一般规则？

个人意见认为对于这个问题应当慎重。仅从担保的从属性来举例。担保规则中效力的从属性上看，主动合同无效的，担保合同无效。作为融资租赁合同的非典型担保合同并不存在主合同和从合同的问题，所以学者们通常认为应当以主债权无效、担保权无效的角度来解释。但是作为主债权载体的融资租赁合同无效的情况下，租赁物所有权应当如何认定？是按照担保规则来认定，已经担保功能化的所有权无效，还是应当按照民法典第760条来确定无效的法律后果？关于这个问题，需要考虑的是，买卖合同虽然与融资租赁合同都是同一交易中的，但仍然是相互独立的两个合同，融资租赁合同无效，买卖合同未必无效。与售后回租不同，这一点在直接租赁中体现的更为明显。

从担保权处分或者移转的从属性上看，民法典第407条明确规定了抵押权不能分离转让。抵押人能转让抵押物；抵押权人转让主债权，抵押权随之转移；抵押权人只转让抵押权的行为，则是无效的。但是融资租赁合同项下，租赁物所有权的转让呢？民法典之前，出租人有权转让租赁物；未经出租人同意，承租人无权转让租赁物。民法典施行后，出租人作为所有权人能否转让租赁物？如果转让，其效力是什么？是与抵押权人转让抵押权一样，绝对无效？还是说要取得承租人同意之后，就可以有效？还是说只要没有随主债权转让，均一律无效？承租人有没有权转让租赁物？是无权转让？还是像抵押人可以转让抵押物一样，可以未经出租人同意即转让？对于典型的担保权，主债权转让，作为从权利的担保权一并转让；那么非典型担保合同中的被功能化的各种权利是否也是这样？融资租赁合同项下主债权转让的，是否租赁物所有权也一并移转给了债权受让人？当融资租赁公司与保理人开展租金保理业务的时候，是不是同时租赁物已经并非融资租赁公司的资产，而变成了保理人的资产？如果抵押物不是债权人的财产，被担保功能化的租赁物所有权还是不是出租人的资产？会计上，还能不能把租赁物作为出租人的资产记在账上？

凡此种种，类似的问题不胜枚举，还都尚未经过深入的思考和讨论，更没有经过实践的检验和行业的调研。

因此，个人认为，对于担保的一般规则是否适用于非典型担保以及哪些担保规则可以适用于非典型担保这一问题上，还是要慎重。所有规则，在经过实务检验并达成共识之前，还需要逐一的进行详细的分析、研究和思考、辨别。

问题四：功能主义在民法典中的边界

功能主义在民法典中的边界，或者更准确的说民法典立法体系中形式主义与功能主义应当如何融合。尽管通说认为，民法典立法中功能主义仅限于担保领域。但是正如最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中所言“外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则”。既然形式主义并非法律规定，那么功能主义的解释路径能否适用于担保以外的领域？

还是以融资租赁合同为例。在美国，融资租赁合同的成立并不以出租人必然取得所有权为前提，租赁物的取得也不以买卖合同为前提。我国民法典第735条明确融资租赁交易的构成为买卖合同+融资租赁合同，租赁物的取得方式为买卖合同。但如果一个融资租赁合同的租赁物的取得途径并非买卖合同，而是其他所有权取得方式，其融资租赁法律关系是否成立？这个问题并不仅仅是纯粹的学理探讨，而是有其现实基础，实践中本人就曾严格依照形式主义否定了数量不少的非买卖合同的融资租赁交易结构。但是如果能够以功能主义解释路径来对735条中的“购买”进行扩张解释，那么可以扩大融资租赁交易适用的范围。除此以外，转租赁在我国的开展情况与国际上其他法域不同，很多转租赁交易在我国无法开展，其根源也在此处。（转租赁的问题，参见本人《融资租赁交易结构之转租赁》一文）

对于融资租赁合同这类从其他法域移植过来的法律规范而言，功能主义的解释或者思维路径也能解决很多现实问题。比如之前一直困扰着整个融资租赁行业的“物债择一诉”的问题。即原融资租赁司法解释第二十一条“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。”出租人诉请支付租金的基础是继续履行合同，而取回租赁物的基础是解除合同。一个是基于物权、一个是基于债权，在之前的解释路径下，二者是冲突的，无法在同一个诉中主张。从而导致出租人存在两次诉讼的诉累，并由于规避此诉累产生了相关问题。（关于该问题可以参见本人《融资租赁法律问题管窥》一文）相较于此，现在实施的担保制度司法解释第六十五条，则给出了解决方案。在该条规定中，出租人无论是选择诉讼支付租金，还是解除合同收回租赁物，其最终的法律效果是相同的，最终都可以实现租赁物的担保功能，也避免了当事人的二次诉累，其思路背后就体现功能主义的解释路径。

也正是基于功能主义能够较好的从根本上困扰当事人的一些现实问题的角度，本人持有一开始所提到的支持功能主义立法路径的立场。但是我国民法典毕竟有着深刻的全面的大陆法系理论和实践的影响，如何调和形式主义和功能主义的内在冲突，更好的将二者融合以避免新的问题的产生，从而取得更好的法律效果。将会是未来的一个课题。而融资租赁合同、融资租赁行业相关的具体问题，就将会是这个课题最佳的实验场。