1、前言
3月9日,广东省地方金融监管局(以下简称“粤金监”)出台了《关于规范融资租赁公司汽车融资租赁业务的通知》(粤金监函〔2021〕63号,以下简称《63号文》)。《63号文》对广东省融资租赁公司开展的汽车融资租赁业务,从经营范围、业务风险把控、严格落实监管责任等方面,作出了相较银保监会《融资租赁监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)而言更为详细的规定。《63号文》一经发布,便引起了较多融资租赁实务界、法律界等有关人士的高度关注,本文试就《63号文》的有关规定、《63号文》对行业的影响及融资租赁公司应当如何应对等方面进行简要说明、论述,供相关企业、人士参考。

2、《63号文》出台的立法背景

根据有关媒体、新闻等公开信息的报道、披露,以及我们从监管部门、省级融资租赁协会了解到的信息来看,《63号文》出台的背景,可能与部分融资租赁公司违规开展的个人车辆融资租赁业务有关。部分融资租赁公司存在与某些第三方网络平台进行个人车辆业务合作,以车辆作为“形式租赁物”,忽视租赁物对租金债权的担保功能,从而开展“名为融资租赁,实为个人车辆抵押贷款”的交易活动。不仅如此,部分融资租赁公司甚至通过与其他第三方共同实施欺诈行为,故意隐瞒、扭曲融资租赁合同的真实含义,从而导致交易相对方错误地理解相关交易的真实含义,不仅让交易相对方承担了较重的财务成本,还使得交易相对方无法取得车辆的所有权,可谓“车财两空”,进而引发了较为恶劣、严重的社会效益。《63号文》的出台,便是希望立即整顿这一问题的蔓延、加剧,引导省内融资租赁公司规范地经营车辆融资租赁业务。

3、《63号文》所禁止的行为之一:(变相)个人车辆抵押贷款业务

3.1 “老生常谈”的禁止“贷款”业务

《63号文》第1条第2款规定:

“融资租赁公司不得以车辆售后回租或其他形式变相开展个人抵押贷款业务,不得在业务宣传中使用“以租代购”“汽车信贷”“车抵贷”“车辆贷款”等语义模糊或不属于融资租赁业务经营范围的字样,不得为客户提供或变相提供融资担保服务。”

从文义解释的角度上来说,《63号文》第1条第2款所禁止是个人抵押贷款业务。而个人抵押贷款业务,属于借贷业务,其已为《暂行办法》第8条所明文禁止。我们认为《63号文》并未突破、创新或违反上位法,并未扩大《暂行办法》关于融资租赁公司禁止从事之经营活动的范围。

3.2 个人车辆售后回租业务均被监管认定为个人抵押贷款业务?

部分实务界人士认为,《63号文》的出台,意味着承租人为个人(自然人)的车辆售后回租业务,均会被监管部门认定为系个人抵押贷款业务。对于这一观点,我们以为是值得商榷的。具体理由如下:

第一,监管部门无意、也无权对合同性质、效力作出判断。

融资租赁合同与借款合同,均属《民法典》所规定的有名合同(融资租赁合同,规定在《民法典》合同编第15章;借款合同规定在《民法典》的第12章)。若要改变二者的规定或者定义,需要全国人大或全国人大常委会的审议通过。金融监管部门是无权进行定义的。

而对于法律关系性质的判断,属于法律的适用问题,即属于司法权的领域,是司法机关的权力。人民法院在案件审理过程中,可以根据合同的实际情况,判断有关交易是否实际构成其他法律关系。金融监管部门无意、无权,对业务、合同所构成的法律关系进行判断。

而对于金融监管部门而言,其完全可以根据法律的授权,通过出台规范性文件的方式,规定被监管对象(融资租赁公司)从事何种业务属于合规经营活动,从事何种业务属于违规经营活动,从事何种业务属于政策鼓励的经营活动,从事何种业务属于限制性经营活动。

反观《63号文》的规定,“融资租赁公司不得以车辆售后回租或其他形式变相开展个人抵押贷款业务……”,其并未对合同的法律关系作出任何规定,其始终禁止的交易行为系个人抵押贷款业务。因此,认为《63号文》是对交易所涉合同性质作出了判断、定义的观点,是值得商榷的。

第二,现行法律、司法解释,并未对融资租赁合同与借款合同的区别,作出明确的定义和区分、判断的标准,但这并不影响金融监管部门对行业进行规范。

应当看到,现行《民法典》《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020年修正)》等法律、司法解释,并未对融资租赁合同与借款合同的区别,作出明确的定义和区分、判断的标准。实务中,人民法院应当根据《民法典》第735条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。

但是,法律对法律关系的规定、定义,以及司法机关对法律关系性质的判断,并不必然影响金融监管部门出于行业规范、整顿之目的,所作出的监管措施和监管规范。因为,正如前文所述,监管部门并不否认合同的效力,也不界定和判断合同的性质,其只是在其监管职权的范围内,对其监管对象的业务进行规制,或者以出台规范性文件等方式传递监管态度。监管部门认定某类业务属于违规业务或者限制开展的业务的,并不必然导致该等业务所涉合同的效力归于无效,或者性质发生变化。

第三,碍于现实而出现的特殊“售后回租业务”——交易类个人车辆融资租赁业务,并非《63号文》所禁止的对象。

➣(1)两个概念

在解释这一问题之前,我们要首先搞清楚一对汽车融资租赁实务中常见的概念,即交易类个人汽车融资租赁业务和非交易类个人汽车融资租赁业务。

交易类个人汽车融资租赁业务,一般是指融资租赁公司针对各类承租人(无论承租人是否为个人)所开展的,以新车或二手车作为融资租赁标的物的,且承租人主要融资目的系购置或使用标的物的售后回租业务。交易类汽车融资租赁业务,是因为现行机动车管理制度的问题,而不得不实施的“假回租”、“真直租”。

非交易类个人汽车融资租赁业务,一般是指融资租赁公司针对各类承租人(无论承租人是否为个人)所开展的,以新车或二手车作为融资租赁标的物的,且承租人主要融资目的并非系购置或使用标的物,而是以标的车辆作为“担保物”或“形式租赁物”进行融资,进而开展的售后回租业务。

➣(2)“现行机动车管理制度的问题”

前述关于交易类个人汽车融资租赁业务所提到的“因为现行机动车管理制度的问题”,具体是什么问题呢?主要是机动车“上车牌”的问题。

现行有效的公安部《中华人民共和国机动车登记办法》(中华人民共和国公安部令第124 号)第10条规定:“机动车未领取机动车号牌、《机动车行驶证》和《机动车登记证书》的,机动车所有人应当填写《机动车登记申请表》,持下列资料,向机动车所有人住所所在地的车辆管理所申请注册登记,并交验车辆:……(三)机动车来历凭证,但海关监管车辆除外……”;第82条第11款规定:“机动车来历凭证是指:1.在国内购买的机动车,其来历凭证是全国统一的机动车销售发票或者旧机动车交易发票;在国外购买的机动车,其来历凭证是该车销售单位开具的销售发票;第13条规定,“有下列情形之一的,不予办理注册登记:……(二)机动车所有人的身份证明记载的姓名或者单位名称与机动车来历凭证记载的姓名或者单位名称不一致的……”。

根据上述规定,若机动车的销售发票所记载的姓名或单位名称(发票抬头)与机动车所有人的身份证明记载的姓名或者单位名称不一致的,则公安部门将不予办理有关机动车注册登记,此即汽车租赁行业长期面临的问题。

正因为这一问题,不少地方的融资租赁公司,在开展交易类个人汽车融资租赁业务的过程中,都无法直接开展直租模式,而不得不设置一个包含“两次交付行为”的“机动车辆售后回租模式”(业内一般称之为,“真直租+假回租”或“直租回租化”),简言之,交易类个人汽车融资租赁业务,其本应是一个直租交易、直租业务,但因为制度问题,而套上了一层“售后回租”的“马甲”,从而实现规避前述之现行机动车管理制度问题所引起的障碍。

➣(3)注重交易背后的实质:交易类个人汽车融资租赁业务实质是直租业务,而非以售后回租形式开展的“个人抵押贷款业务”。

如上所述,正因为交易类个人汽车融资租赁业务的存在具有特殊的原因,故而,其所含的“售后回租”交易形式,并非其商业实质。

一个地区的监管的政策,也往往与该地区的经济结构息息相关。广东省本来就是我国重要的汽车制造、销售大省,汽车行业也属于广东省的支柱、优势产业之一,具有一大批优质的车企。广东省在车辆的设计、制造、研发、销售等全产业链,均处于全国范围内的领先地位。而交易类个人汽车融资租赁业务常见于汽车销售环节中,系利用融资租赁这一金融手段,促进车辆(包括新车与二手车)的销售,有利于车企去库存、促销售,实务界也对此,早已形成成熟的惯例、操作经验。

不仅如此,从在法律关系的认定上来说,交易类个人汽车融资租赁业务,也符合我国《民法典》第735条,关于融资租赁合同的特征的规定。在司法实践领域,尤其是在《九民纪要》出台后的当下,重视交易实质,已经司法机关审理融资租赁合同等案件的关键之一。

因此,我们以为,《63号文》并不禁止广东省融资租赁公司从事交易类个人汽车融资租赁业务。

➣(4)非交易类个人汽车融资租赁业务:交易的合规性将存在重大挑战

首先,必须强调的是,售后回租依然是融资业务的一种。

正如前文所述,现行法律、司法解释,并未对融资租赁合同与借款合同的区别,作出明确的定义和区分、判断的标准。而且,现行《民法典》《担保制度司法解释》《新融资租赁司法解释》和相关司法实践、裁判规则、司法倾向性意见,以及《融资租赁公司监督管理暂行办法》《金融租赁公司管理办法》和《63号文》本身,均未否认售后回租可以构成融资租赁法律关系。

因此,在现行法律下,售后回租交易若符合法律关于融资租赁法律关系的特征,其依然可以构成融资租赁法律关系。

其次,法律关系的认定与监管的判断是两个层面的问题。但是,监管部门对业务的倾向、态度,以及其对于被监管对象及其业务的合规性判断,与司法上判断法律关系的性质,是两个性质、层面截然不同的问题。

无可否认的是,在商业实质上,以及二者对于资金融入方的金融效果上,售后回租与附有(动产)担保物权的借款合同是具有较高的相似性的。实务中,售后回租这一金融产品,成为了银行信贷业务的补充,也是中国融资租赁行业“租赁信贷化”的原因之一。

实务中,部分非交易类个人汽车融资租赁业务,存在忽视租赁物本身的价值,以低价值的车辆为“形式租赁物”,开展融资活动,取得较高金额的融资款;甚至虚构标的车辆、租赁物,开展“融资租赁业务”等等各种不规范的情形。再加之,售后回租与附有(动产)担保物权的借款合同本身就具有高度的相似性。因此,我们认为,《63号文》出台后,广东省的融资租赁公司若开展非交易类个人汽车融资租赁业务的,所面临的合规风险,是较大的,相对其他业务而言,容易被监管部门认为系“以车辆售后回租或其他形式变相开展个人抵押贷款业务”。

4、《63号文》所禁止的行为之二:不得不合理的费用

《63号文》第1条第3款规定:

“融资租赁公司经营车辆售后回租业务时,不得先行在支付款中扣除利息等费用。开展汽车融资租赁业务,在业务正常完结时,应遵照合同条款及时履行车辆解押义务,不得收取不合理的额外费用。”

第3款的第一句话,实际上是规定,融资租赁公司不得在租金收取上采用“砍头息”的做法,事实上,这样的规定,也与多数司法实践的情况、裁判规则基本相同。而第3款所规定的“不得收取不合理的额外费用”,我们以为,这一规定,实际上是在重申、明确,《暂行办法》第17条的规定,而非《63号文》之创新、突破。

然而,“不得收取不合理的额外费用”究竟是指何种费用,实务界存在不同的意见。我们以为,如果相关业务所涉合同约定,在融资租赁合同约定的租赁期满后,承租人除了要依约向出租人支付租赁物的名义转让款以外(实务中,名义转让款也经常会与最后一期租金或者其他租金相合并),还要向出租人支付其他名目的“解押费”、“赎回金”、“保管费”、“管理费”等,存在被认定为属于违约行为的风险。

5、严控业务风险的新要求之一:合规体系搭建义务

《63号文》第2条第1款规定:

“完善内控机制。融资租赁公司应建立健全内控机制,制定汽车融资租赁项目评审、承租人信用评估、租赁后管理、客户投诉处理、重大风险事件应急报告及处置等内控制度,有效识别、评估、控制和化解风险。”

我们以为,融资租赁公司应当建立更为完善的内部流程制度。相对《暂行办法》而言,《63号文》首次提出了融资租赁公司应当对汽车融资租赁业务,建立起“项目评审”、“承租人信用评估”和“客户投诉处理”等内控制度。我们建议,对于尚未建立前述制度的融资租赁公司,应当尽快建立有关制度。

6、严控业务风险的新要求之二:证明客户合规性义务

《63号文》第2条第2款规定:

“强化风险评估。融资租赁公司应对项目和承租人风险承受能力进行充分、持续的穿透式评估,不得向无稳定收入来源、明显缺乏偿付能力或信用评估结果较差的机构和个人客户开展汽车融资租赁业务。”

对于第2条第2款而言,我们以为:(1) “融资租赁公司应对项目和承租人风险承受能力进行充分、持续的穿透式评估”,是指融资租赁应从项目金额、收益水平(承租人的财务成本)、承租人(及担保主体)信用水平、承租人(及担保主体)财务状况与收入水平等各方面,对项目和承租人风险承受能力进行充分、持续的穿透式评估。(2)所谓“穿透式评估”,是指融资租赁公司应当对项目的各还款来源进行穿透式评估与核查。不仅限于承租人(及担保主体)本身,更包括承租人(及担保主体)的客户、供应商情况、原材料价格波动情况、收入水平、持续经营能力进行评估与核查。(3)第2条第2款是对《63号文》第1条内容的限制性规定。即融资租赁公司可以与个人客户开展车辆融资租赁业务,但是,个人客户不能是属于不得向无稳定收入来源、明显缺乏偿付能力或信用评估结果较差的机构和个人客户。这就需要融资租赁公司对有关业务的开展,做好尽职调查和信贷审查工作,建议形成扎实的项目工作底稿以证明自身业务开展的合规性。

7、严格把控业务风险之三:证明业务合作的合规性

《63号文》第2条第3款规定:  

“审慎开展合作。加强对第三方合作机构的筛选管理,审慎与网约车平台、汽车服务公司等市场主体合作开展最终承租人为个人客户的批量业务,不得与利用转租赁开展“长收短付”资金错配等资金池业务和“租金贷”业务的机构合作,避免出现合作机构“长收短付”形成类似资金池的现象;业务开展过程中发现第三方合作公司存在违法、违规行为的,应及时终止合作关系;凡穿透最终承租人为个人客户的,应签订含个人客户在内的多方合同,明确全业务链各方权责,锁定合法、真实、闭环的还款机制。”

对于第2条第3款而言,我们以为:(1)审慎,是指监管部门并不禁止融资租赁公司与第三方合作机构开展业务合作,但融资租赁公司可能因此影响自身的监管评级,或者受到监管的关注。(2)此外,如何证明自身对第三方合作机构存在筛选工作?我们建议融资租赁公司保留有关合作业务的工作底稿。(3)“审慎与网约车平台、汽车服务公司等市场主体合作开展最终承租人为个人客户的批量业务,不得与利用转租赁开展“长收短付”资金错配等资金池业务和“租金贷”业务的机构合作,避免出现合作机构“长收短付”形成类似资金池的现象。” 前述规定是指:第一,监管部门不支持融资租赁公司通过“互联网+租赁”的方式,开展批量的个人车辆融资租赁业务;第二,从前述规定来看,也可以从侧面印证,《63号文》,并不禁止针对个人客户的车辆融资租赁业务。而是禁止本就为《暂行办法》第8条所禁止的(个人车辆抵押)贷款业务;第三,禁止开展形成“资金池”或“类似资金池”的业务。(4)是否存在个人的最终承租人,需要融资公司在项目审查、尽职调查中予以核查验证。(5)“业务开展过程中发现第三方合作公司存在违法、违规行为的,应及时终止合作关系;”对此,我们建议融资租赁公司对有关事项、情形,在合作协议等合同性文本中,进行明确的约定。

8、关于交易合同的合规要求:更新、完备业务合同及出租人关于格式条款说明义务

《63号文》第3条的第3条,规定了融资租赁公司关于交易合同方面的合规义务,具体如下:

第一,应当对租金等综合财务成本的构成,进行明确约定。明确本金、利息等的数额、利率等。以往业内不乏融资租赁公司,对有关业务的财务成本,进行了模糊化处理。这一操作,未来将可能面临较大的合规性风险。

第二,关于融资租赁业务的财务成本方面。首先,除业内通行的、合理的租赁手续费之外,若还以其他名义加重承租人的财务成本的,可能会被认定为系违规行为。其次,若业务合同约定了“畸高”的处置、催收费,除了其在司法上,可能会被人民法院、仲裁机构认定为无效或被调整之外,还可能同时被监管认为系违规行为。最后,格式条款存在无效情形的,除了无法被人民法院、仲裁机构所支持以外,还可能被监管认为系违规行为。

第三,《63号文》的第3条还规定,融资租赁公司应随业务模式发展不断完善合同样本,研究增加对转租赁的约束条款,在业务涉及多方的情况下确保租赁物权属明晰、租金回收顺畅,维护多方合法权益。对此,我们建议融资租赁公司及时修订、完善业务合同。若合同存在重大瑕疵,除有关约定无法被人民法院、仲裁机构所支持以外,还可能被监管认为系违规行为。

9、总结

综上所述,《63号文》的出台,对于广东省的融资租赁公司开展的汽车融资租赁业务,尤其是针对个人客户的汽车融资租赁业务而言,意义重大。

我们认为,《63号文》强调了禁止融资租赁公司开展(个人车辆抵押)贷款业务,对融资租赁公司开展个人车辆融资租赁业务提出了较高的业务合规性要求。同时,也对融资租赁的内部控制、项目审查、工作开展等提出了相较《暂行办法》而言更高、更为具体、更详细的规定,我们以为,《63号文》的有关规定,已经成为广东省融资租赁公司的一项重要的合规义务,也可以作为其他地区融资租赁公司未来开展合规体系搭建的重要参考依据、标准。

我们建议,融资租赁公司应当根据自身涉及车辆融资租赁业务的实际情况,及时调整业务的方向和制度的设计、搭建等,避免在日后的经营活动中面临合规性风险。